第309章 民法学自主性知识体系构建的方法论
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【内容摘要】中国民法学自主性知识体系是以中国民事司法实践为基础而建立的体系，具有鲜明的中国时代特色、实践特色。民法典的颁布，并不意味着建立自主性知识体系这一任务的完成。在传统民法强大的价值导向下，如果不遵循民法方法论的警醒与自觉，则会在既有的道路上越走越远。遗憾的是，现有民法方法论的司法论以及法教义学与社科法学的继受主义并没有实现这一转变。基于民法典的结构主义与转变的社会现实的需求，亟需构建功能主义释义模式。功能主义释义模式满足了民法典法教义学的需求，也实现了规范主义与现代化改革的融洽，理应成为建构中国民法自主性知识体系的方法论。只有实现中国民法方法论的自主，才能实现中国民法的自主。
【关键词】自主性知识体系 民法教义学 功能主义释意模式
文章来源：《政法论丛》2023年第3期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
随着代表民事立法中心的民法典颁布，中国民法已经正式进入了自主的时代。“加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系。”作为继受法国家，该种反思尤为重要。作为继受法学的日本民法也体现出该种特点。如日本学者所言，“在与‘各种学问’的关系上，与‘各外国’的关系上，应当对‘日本的民法学’的主动性重新进行考虑”作为中国老百姓权利保护基本依据与民事生活基本规范的民法典，即使在一定程度上具有继受的内容，但并不能说该法属于对法国法、德国法或者美国法等法系的继承。毫无疑问的是，法国法、德国法、美国法的教义一直对我国民法理论与司法实践具有相应的影响。“许多中国的法学学者不是以本国立法为‘教义’来源，也并不致力于从本国司法中归纳‘教义’成例，而是将德国法典、德国案例和德国学说，作为获得和演练‘教义’的主要甚至全部内容。从信仰启示的解释传统来看，许多中国法教义学者的信仰文本是德国的法典、案例和学说。”或言之，摆脱相应的继受法的束缚，就成为构建中国民法自主性知识体系的一个关键问题。方法具有通向正确道路的含义，路径不同，选择的方向就会不一样。因此，中国民法自主性知识体系的构建并不能依赖知识本身的自觉，而只有通过方法论的转变才能实现自主性知识体系的建构。遗憾的是，对于中国民法方法论的建构与中国民法自主性知识体系的建构并没有引起应有的重视，笔者以此进行探讨。
一、遵循何种方法是建构中国民法自主性知识体系的前置问题
（一）中国民法属于继受主义
中国民法学在经历过漫长的继受阶段之后，逐渐建构了自己的民法学体系。从历史演变进行观察，中国法学的自主主要表现为权利本位与法条主义两种路径。一是在权利本位模式中实现了法学与政治的脱离，实现了中国法学的自主。权利是主体所具有的本质需求，是法律的本质目的，也是政治与法律分离所应具有的界限。法是以权利与义务为机制调整人的行为和社会关系，权利与义务贯穿于与法律具有逻辑联系的各个环节、法律的一切部门和法律运行的全过程。因此，权利与义务是表征法的主体属性的核心范畴，是建构现代法学的基石范畴。二是在法条主义中建构了部门法学。中国学者法条主义的分析模式体现出以立法与司法为中心的色彩。前者主要表现为立法论，后者表现为释法论。正如邓正来所说“‘法条主义’的繁荣也为中国法律职业的形成、中国立法的展开以及普法工作的落实等活动提供了技术上的可能性，因为正是‘法条主义’的努力，才使得法律具有作为一种专门化的技术和知识的可能性。”学者对于中国法学自主性的探讨可以适用于中国民法学的发展。中国民法正是以权利本位与法条主义实现中国的繁荣。
我国承载着大陆法系的立法、司法的传统与渊源，流行于18、19世纪的概念法学亦组成了我国民法知识体系的单元。对概念法学的继受，主要在于知识的继受，比如在制定物权法过程中，其中争议最为激烈的是物权的变动模式应当继受德国的物权形式主义还是法国的债权意思主义抑或瑞士的债权形式主义，不同的学者基于留学背景知识体系不同，所掌握的“公理”具有相应的不同。而正如学者所言“在三波西法东渐和西学东传的过程中，各个领域，包括民法学领域的西法和西学通常都被奉为‘公理’，是我们认真学习和努力效仿的对象。由于学术积累的不足以及学术自信的欠缺，中国民法学界既无能力也无勇气对这些‘公理’提出质疑和挑战。是为中国民法学的‘公理’年代。”此类“公理”的继受主义对中国民法影响深重。
一是身份法的财产法化现象。财产法调整的是等价有偿与公平交易，身份法强调的是身份伦理与团体稳定。但因为身份法表现出财产法的特点，家庭关系的处理遵循财产法的交易规则而非身份法的伦理规则。夫妻共同财产的分割与债务承担规则就是其中的典型代表。夫妻作为家庭成员，在家庭的稳定与发展中具有不同的作用，但就财产的分割方面，司法实践中往往根据夫妻对财产的付出（财产增量），而不是以家庭的稳定与发展（伦理）对财产进行分割。同样，家庭债务的承担也是如此。然而，家庭财产作为家庭发展的基础，承担的是家庭稳定（伦理）的功能，家庭本身并不是交易的主体，家庭不能类推适用合伙组织中合伙人的连带责任分配规则，而应该以家庭本身所具有的规则进行考虑。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第26条规定“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。” 该种解释是对“同居共财”的延续。但这里的问题是，“孳息与自然增值”缺少对夫或妻在婚姻过程中所做的贡献的考量，对夫妻共同财产貌似精确切割，其实是对夫或者妻最大的不公平。这一矛盾“实则是财产法个人主义强大逻辑所致的个案语境下的司法分化，产生颇费司法资源且难以实现公正的难题”，同时体现出“个别财产碎片化的精准掩盖了整体财产分配的公正”的问题。
二是人格权法的财产法化现象。《德国民法典》“总则部分关于主体的规定是以财产的归属与流通为中心展开的，”对人的关怀未被置于应有的位置，对自然人的规范略显浅薄，没有涉及重要的人格权。正如学者所说，“因着萨维尼的反对，整个私法上人格权保护的发展，或者说整个非财产上权利保护的发展在十九世纪一直到德国民法施行，都受到阻碍，而且甚至因为萨维尼在国外的影响力，连带使得德国以外在人格权保护的这个点上受到迟滞。”财产法的规则是促进交易，定分止争是交易规则的第一要素。人格权作为主体自身发展所具有的权利，本质是维护主体在社会中的尊严与自由，因此促进人的发展是人格权法规则设置的基石。因此，人格权法与财产法在价值取向、保护等价有偿从而促进交易的规则设置上具有明显差异。但我国人格权保护的立法与司法实践体现出强烈的财产法等价有偿的特点，比如说人格权救济中严重精神损害才能要求精神损害赔偿，人格权显着性标识才能得到民法的保护，都是没有顾及人格权自身特点的做法。
三是财产法交易规则泛化现象。财产的交易性使得财产流转需要法律规范予以促进，因此，财产法保护第三人就成为规则建构的基本价值取向。如善意取得、表见代理与表见代表制度即典型代表。交易法保护第三人是以牺牲原权利人的利益作为代价，但该种牺牲是合理的。但在非交易规则中牺牲原权利人的利益就存在问题。比如公司对外担保规则，尽管担保本身能给公司带来经济利益，但对于非担保型公司而言，由于并不属于公司交易主体，因此，再适用保护交易第三人的表见代表规则就会有明显弊病。
四是民事规则商事规则化现象。基于德国民商分立，“《德国民法典》为真正‘民法化’的法典，其内容和体系更加符合民法体系结构要求，是一部名副其实的民法典。”但中国自《民法通则》以来，一直实行民商合一。因此，在民事规则与商事规则的处理上，我们法律实行特别法优先于普通法的规则。但这会导致一些问题。首先，特别法优先于普通法的规则，是指商法规范作为民事特别法的例外情形。在民法典规则中，也存在商事规则，如果不坚持民商分离理论，就有可能存在错误适用的情形，如对格式条款的适用，忽略了格式条款适用于特定的消费者、劳动者等特定民事主体，将此扩大到商事主体。其次，就民事规则与商事规则交织的情形，司法实践很难对此进行厘清。比如对于对赌协议，“如果只适用合同法的相关规定，或者只适用公司法的相关规定来处理这类案件，都会顾此失彼，有失公正。”对赌协议应该区分属于股权投资还是债权投资。股权投资所发生资本权益分配、股权回购请求方面的纠纷，属股东与公司之间的纠纷，应依《公司法》和公司章程所确定的基本原则及具体规定处理。如果投资主体与特定经营主体签订隐含收回本金和固定利润分配等合同条款以实现投资收益，该种投资属于债权式投资，当然适用合同法。投资者不能既享受按照合同规则所带来的资本收益，而不承担基于合同所带来的风险，或者承担公司股权规则带来的巨大收益，而不受公司法相关法律规则的制约。就公司法规则与合同法规则而言，二者并没有高度混淆的领域，区分对赌协议的性质即可以确定适用的法律，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于对赌协议的规定将此二者杂糅，不利于对赌协议的司法适用。
（二）方法论的继受主义并没有实现该种转向
法学方法论研究的欠缺，是法学“幼稚”的一个重要表现，同时也限制了法学的发展。目前，我国民法方法论存在两种面向：
一是方法论的继受主义面向。我国的法学方法论的研究并不是对于中国问题的宏大叙事，而是更多地表现为阐释西方法学方法论的发展以及中国如何延续西方法学方法论。最为重要的是，由于学者对于国外方法论研究的国别不同，该种拿来主义表现为英美法系与大陆法系的混合性特征。虽然法教义学与社科法学在法学研究中得到了前所未有的重视，表现为法学研究在实现中国法学研究的自主性中对方法如何寻求共同性知识进行了系列努力。但在“中国部门法学中法律概念以及法律规范本身大多是借鉴外国法而产生的”背景下，学者就法教义学与社科法学的探讨仍然是方法论意义上的探讨，在路径上表现出强烈的继受主义色彩。如学者所言，就中国的法教义学而言，存在“法教义学传统欠缺”与“法教义学德国化”双重问题。“以法教义学为名，基于欧美经验的判例规则和知识体系，就可以自由运用于中国的司法实践。”民法学者的法教义学研究，还是以德国的法教义学理论研究德国的问题，“真正立足于中国司法实践的本土化法教义学建构方面又难免捉襟见肘。”此种坚守法教义学的方法，是唯方法而方法，并没有建构自己的法教义，也没有建构自己的法学方法论，缺乏对于形成裁判共识、形成基本论证规则的法教义学的探讨，仍然停留在社科法学与法教义学的方法论争阶段。此外，由于法教义学研究的欠缺，法官的裁判呈现“自我倾向性”特征。
二是方法论的司法适用面向。中国民法学者也在不断学习其他国家的方法论，比如梁慧星老师在1995年就出版《民法解释学》，《裁判的方法》，王利明老师也出版了《法学方法论》专着。这些着作对于我国方法论的发展具有重要帮助，对于我国司法裁判形成正确共识具有诸多裨益。从立法到司法的转变，是我国法学逐渐走向成熟的重要表征。司法方法论对于形成裁判共识，实现裁判的安定性与稳定性是非常必要的。法学方法论的一个关键问题就是形成司法裁判共识，因此司法方法论应当作为法学方法论的核心内容。遗憾的是，目前法学方法论的研究基本等同于司法方法论，我国尚未有健全的法学方法论指导司法方法论的发展。当法教义学所具有的前提性问题并没有形成共识的时候，法学方法论的建构并不能将继受性知识向本土性知识进行转变。而在司法实践中，解释方法就成为法官司法适用的橡皮泥，不同的法官遵循不同解释方法会出现不同甚至是截然相反的裁决结果。正如学者所言，研究者就问题唯方法而方法，注重形式主义与法条的运用，忽略了对中国现实的关注。因此，就我国目前而言，要实现继受法学向本土法学的转变，形成司法裁判的共识，就要建构适合自己的法学方法论。
在建构自主性法学的过程中，我国尚存在缺失方法论与之配套的问题。我国研究法学方法论的学者不少，但主要拘泥于法理学领域，就部门法研究方法论的学者非常少。一方面，由于我们未在民法学原理和民法学方法的层面上形成共识，很难就相关问题在理解的基础上寻求一种新的共识。“每一个学者在论证自己立法选择的观点的时候从逻辑上来看一定都是自洽的，”实际上存在严重的“自说自话”、“自我封闭”的问题。二是司法中就同一个法律条文存在不同的理解，甚至最高人民法院对于同一类案例出现结果迥异的两种裁判结果。造成上述问题的原因就在于，对于遵循何种解释路径这一问题，我国并没有形成有关方法的教义，甚至，在民法典实施之后，该种教义的共识仍没有得以有效形成。
（三）法律评注难以形成教义
法律评注以法律或者说立法文本为工作对象，是一项围绕法条展开解释、阐释等一系列带有体系化作业的、服务于法律适用的学术产品。“法律评注倾向于一种明确意义的生成，以便法条在实践中能够得到统一适用，从而保证法的确定性，”作为“立法、司法及学说成熟的标志，”“是法律文献中的集大成者，亦可视为一国法教义学成熟或臻于巅峰时之标志性事件。”法律评注作为德国法律文献之集大成者，自然深深带有德国法教义学的印记。德式法律评注及其传统的生成，既有规范层面的因素（“成文法背景”），亦有实务层面的因素（“司法统一”），同时还有学理层面的因素（“法教义学”）。法律评注“是制定法实证主义的产物，而制定法实证主义要能站得住，得以法学实证主义为基石。换句话说，撰写评注之前，需要先建立融贯的概念与理论体系。”“法教义学提供了一套大致统一的法律解释框架，从而使得大批量的、质量较稳定的评注工作成为可能。以现行法的解释为中心，是法教义学也是法律评注的立身之本。”民法典》在完成之后便成为教义之本身，但传统法教义学具有固化的特征，随着社会的发展，传统法教义学体系中的核心要素与社会已发展的或正在发展中的结构相冲突的趋势愈发明显了。
一方面，法律评注通过注释与存储功能、过滤功能、组织功能、观点建构功能、沟通协调功能、稳定功能以及评判与创新功能实现法典中心化，亦即教义学化。评注的写作甚至肩负着“形成通说（主流说）”的重任，如学者主张我国不存在物权合同，亦或是对于混合共同担保担保人相互追偿权的看法。另一方面，法律评注的重大意义在于它是以司法适用为导向的。“《民法典》重整法源的体系效应会涉及一些新的规范适用问题，法源的体系化更新也为一些原有议题的讨论加入了新的变量。”理顺法律评注的本土性问题是法律评注所需要解决的关键问题。我国民法理论和实践“受制于历史发展的现实状况，有着起步较晚和研究相对薄弱的客观弱点,实证化与本土化工作仍有待加强，而《民法典》内条文的多元继受特征更是提高了评注工作的难度。”作为一项本土化的“学术实践”，中国民法评注需要结合中国民法自身特点作“本土化”调适，“在抽象的法概念制度和体系外，还应研究社会生活中存在的活着的法，将两者结合才能初步完成继受法本土化的工作。”基于法律评注形成的法典条文，试图从多个方面构建学者与司法者的共识。但问题是，一方面，学者的评注会形成学者个人的学识 “偏见”，而司法者的评注往往针对已经逝去的“案件”，会对法律的发展形成禁锢。另一方面，法律评注的“合法”与“合社会性”问题仍然是法律难以绕开或者所不能很好面对的基本问题。
（四）民法问题与民法学问题的区分意义及发展
探讨什么问题以及秉持何种目的是讨论民法学问题所需达成的最低限度的学术共识。根据问题讨论的结论是否需要落脚在民法规则的设计或适用上，民法学问题可以被区分为民法问题和纯粹民法学问题，问题讨论的结论需要落脚在民法规则设计或适用上的为民法问题，反之则为纯粹民法学问题。“纯粹民法学问题的讨论结论，主要服务于法学知识的梳理和传播，并最终可以为法律规则调整社会生活的正当性提供间接的支援，”民法问题与民法学问题的区分对于学者形成有关理论探讨的共识与司法适用的共识提供了一个可供选择的方法论。该种区分是具有意义的，主要在于为学者对相关问题的探讨提供共识，有助于我们区分“民事立法和司法的评判标准”与“民法学术的评判标准”。
针对纯粹民法学问题，学者可以结合自身价值判断做出学术主张，是故其结论并无真假、对错、优劣之分。而就民法问题而言，对于其中的价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题、司法技术问题，亦即利益衡量、立法规制和司法适用仍需要有进一步的统一的教义予以遵循。民法学属于实用法学，民法学的研究成果应当有助于解决实际问题，并最终落实到民法规则的设计和适用上，是故制度性研究当属民法学研究的核心内容，但制度性研究亦存在问题。一方面，过分侧重制度性研究容易导致“自说自话”和“自我封闭”的缺陷，难以达成民法学的共识。另一方面，传统的教义学研究信奉自身的法律为真，从而遵循形式主义所提供的概念术语和体系结构以使法律获得外在表达。但在疑难法律问题上，形式逻辑推理具有强大的思维惯性，不仅难以调和自我矛盾，而且难以实现人们对法律的功能性期待。
（五）法教义学需要从形式主义走向功能主义
根据法律自创生系统理论，整个社会就是一个系统，它只包含沟通，且包含了所有沟通，其中又可以划分出一系列子系统，如法律系统、政治系统、经济系统等。系统与环境之间自有界限，法律系统即以“合法\/不合法”为其区分于环境的根据，由此而成为“规范上封闭而认知上开放的自创生系统”。在法律系统内部，法教义学是对法学、立法、司法以及法律演进进行贯通的枢机，而法教义学又应当以法律的合法性与合社会性作为出发点。除表现形式外，法律的基本维度还包括社会功能。“在所有的经验领域当中（并非只有在规则的领域），一般化语言所能提供的指引是有限的，而这是语言固有的本质。”传统的教义学认为法律的形式化表达技术能够提供稳定性和可预期性的社会功能，然而，疑难法律问题往往对应着多元化的形式化解释方案，法律形式主义下的抽象概念本身就具有较大的不确定性，难有确定结论，因此法律形式主义下的概念术语以及体系结构可能无法实现其社会功能。而要想摆脱形式主义的弊端，促进法律的实证性和可检验性以满足社会功能的实现，就需要采取功能导向的法律解释和适用方法，从形式主义走向功能主义。
二、民法教义学是建构中国民法自主性知识体系的必由路径
（一）民法教义学需解决合法性与合社会性问题
法教义学就是关于实在法的学问。教义本身就是一种共识，但如何确定教义是难以取得共识的问题。就路径选择而言，我国不仅就德国的法教义学本身，而且就德国法的教义进行继承。在我国，有关法教义学的探讨，仅就从方法上形成裁判思路达成共识，但遵循何种教义、应该达成何种结果，就法教义学本身并没有形成共识。法律作为法律系统，与社会系统相分离，从而形成了“规范行为的一致性一般化”，也在此基础上形成自己的体系。对此，法教义学“必须把实在法内容的正确性与功能性（Funktionalit?t）作为出发点。”一是正确性。这里所谓的正确性，就是合法律性。二是功能性。这里所谓的功能性，就是合社会性。合社会性，亦即社会有效性，是法律作为规范所具有的本质属性，法律作为一致性一般性的行为规范期望，本身具有安定性，由此成为规范社会系统的工具，并形成了一个具有社会系统特点的结构。
法律规范的效力是“法律系统的一种‘固有价值’”，实现了法律系统的有机统一。但合法性与社会有效性是法律规范所需要解决的一对问题。就合法性而言，一是规范的合体系性。亦即规范本身符合法律体系，能够从法律精神推演出该种行为规范是应该遵循的，或者该种行为规范尽管不契合法律体系的要求，但确实是法律精神所允许的；二是规范有效性，指法律规范所发生的法律后果能够促进社会的发展或者是正向的，或者进一步而言，法律规范的有效性指法律本身是需要积极促进的。“制度并非依赖于在各种明确表达的意见之间所达成的实际一致，而是有赖于对制度有效性的过高估计。”合法性与社会有效性是主体社会结构中所体现出来的期望可能性与法律规范性所具有的一对矛盾，也是法律的必然与应然之体现。在尊重法律的基础上，法律的有效性与社会的有效性是一致的。但法律的有效性并不必然带来社会的有效性。规范在合法性与有效性之间不断进行调和，“规范也要不断学习，不断改变，这种可能性始终存在，或者从外部由于社会对某些具体规范含义的评价发生变化而促成。”
概念法学派以及之后兴起的自由法运动均在实现合法性方面进行探讨，可以归结为实证主义法学学派类型。实证主义法学派对从法律中实现法律的合法性进行探讨。此外，无论是萨维尼还是凯尔森，都试图从规范的纯粹性与规范演绎来实现社会的有效性。在这一点上，与结构主义者帕森斯的观点是一致的，帕森斯就认为，基于社会中规范的不可或缺性，社会系统的结构是由规范期望构成的。社会的有效性是法律规范的目的。自由法运动只是从规范的合法性方面进行寻找社会的有效性，以便规范的合法性与规范主体的行为期待实现一致。随着社会发展和变化，自由法运动逐渐扩大了社会有效性对法律的冲击，法律现实主义以及法社会学派的兴起就成为了这一运动的典型代表。
法律的合法性与社会有效性就是卢曼所言的内部指涉与外部指涉的问题。所谓内部指涉就是法律作为自我生成的、运作自成一体的系统，具有自己的运作形式。由此不管环境如何变化，法律都能保障自己职责的履行并实现规范所预设的价值。所谓外部指涉指的是法律系统所确立的社会系统。“一方面社会是法律系统的环境，另一方面法律系统所有的运作始终是在社会中的运作，亦即是社会的运作。”一个系统的统一性只能通过系统本身而不是通过该系统中的环境因素来生成，法律是自我生长、自我区分的系统，“法律是自己生产它所应用的所有区分和表述，法律的统一性不是别的，而是就在于自我生产即‘自我生成’这一事实。”法律系统借助于自我生成的职能系统得以实现与结构性联系的区分，由此也使得法律系统与社会系统分立。但该种分立并不是截然地区分，社会系统运作自成一体，法律系统作为社会系统的一部分，也促进了法律系统的自我生成。可以这样说，法律并不是由法律原则所决定，而是由所依赖的社会关系决定。法律系统虽然受意识形态系统的冲击，但也为社会环境中各系统之间的关系发生提供了新的结构性联系。“法律系统通过提供立法的可能性使自己经受政治的影响，政治系统则通过民主化使自己抵御把改变自己的倡议变成决定的诱惑，”但该种联系属于职能区分的结构性联系，每个系统具有各职能系统的独立的运作体系。民法典就是各个系统所构成的体系，每编均具有自己独立的体系。
在现代化复杂的情境中，正义问题应当摆脱语言理论而从“法律系统的适度复杂性”的角度来理解，从而实现法律所具有的功能。法律应该促进社会发展的复杂性和一般行为所可能达到的目的，“社会的可能性更为丰裕，其中法律必定与更为多变的条件和事件形成了结构性的相融。”卢曼指出了法律的内部指涉与外部指涉，法社会学者所具有的任务就是澄清规范性应然功能的可能性与嵌入在偶在性之中的法律可能性。
（二）民法教义学需解决安定性与妥当性的问题
法教义学的教义之所以存在，主要是为了实现法律的安定性。“体系性思考乃是作为法教义学的首要特性而存在。”法教义学所坚持的就在于体系的绝对性。体系就是理性主义的化身。法律作为人们理性作用下的产物，更多的是一种工具理性。在韦伯那里，法律表现为形式理性（logically foumal rationality）。“形式理性意味着，法律以其自身为合理的制度形式存在着，但法律本身不是目的。”既然说，法律不过是理性的产物，那么顺乎自然，整个法律的体系完全可以根据理性的法则进行推演而得到。“大陆法系的法律家习惯于理性抽象的思维方法，他们总是以严谨的、逻辑数学的演绎，从最一般的、有牢固理性法基础的基本原理中获得最具体的个别法律规定，以致于其法律制度就像是完全艺术化分类的、系统而明确设计的建筑。”法律理性即可为社会争议的纠纷提供一种规范化的处理程序。所以法教义学属于独立的法律科学，它不受外部学科的影响，司法实践仅是适用体系的单纯涵摄而已。
从法律出发，尊重现行法的法律效力，就成为司法所不得不面对的任务。但合法性只是表象，公正才是论证的实质。但公正是抽象的价值判断，“公正这一系统概念当然不可能逐个地在每个单个判决中实现。”在法律中，安定性与合理性就是实现公正的必然表现。安定性来实现规范的安定性，从体系保障内部自洽性。用拉伦茨的话语而言，就是目光在规范之间的往返流转。但从体系出发只能证明规范的有效性，并不能实现规范的目的正确性，为保障规范目的有效性，避免规范目的不合理，就需要“深入思考事体的特性，也深入思考规范的特性。”
三、功能主义释意回应了民法法教义学关键问题
（一）解决了法律的合法性与合社会性的矛盾
面对合法律性与合社会性的紧张关系，论证成为实现法律系统性的必然要求。“法院必须作出裁决，这是法律领域的结构、法律思维和法律论证的出发点。”论证的路径应当是纯粹法律的论证。“必须把法律理解为一个从自己本身出发的关闭的领域，在这个领域中，即使在极端的社会紧张局势下也能够进行‘纯粹的法律论证’。”但问题是，一方面，基于法律规范的多元性，选取不同的法律规范就会实现不同的结果，这就构成了法律规范的信息冗余。“谁要是把论证仅仅理解为在避免错误的前提下寻找好的理由，他就是在描写一个通过论证而自我规定的系统。”另一方面，基于法律规范的抽象性以及案件本身的复杂性与多元性，在相同案件相同处理的要求下，法律规范就构成了信息不足。“要求判决的法律案件在每次都是具体的，因而是不同的。它们向系统提出挑战，要求系统考虑它们的不同性。”信息冗余与信息不足统一于法律系统之中。在信息不足的情况下，信息冗余保障了裁决结果的可靠性。“一个系统要处理的信息越多，就越要依赖足够的信息冗余，以避免由于重要信息没有被考虑到而出的错误。”
冀图系统寻找法律论证的必然性，是不可靠的。论证是多种因素的组成，这些因素包括实在法规则、经验性命题，既非经验命题也非实在法规则的前提是遵循法律论辩的特殊规则以实现法律的有效性。“越要寻找必然性，就要揭示越多的或然性。越要避免发生论证的自相矛盾和避免承认理由的不可论证性，论证就越从可靠转入不可靠，从过去转入未来，从可确定性转入仅仅是可能性。”关于这一点，即使是阿列克西也认为，法律论证只是一系列“条件、标准或规则”，法律论证理性思考，在不违背目的合理性原则的情况下，也可能被认为是“不合理的”。论证中要实现法律效果与社会效果的统一，需要其本身在法律系统内得以接受，避免落入错综复杂的世俗关系，同时也能够在法律系统自我孤立，否则不能得到法律的承认。
法教义学就是将法律内部沟通，换言之，就是将法律规范与具体案件进行衔接，保障沟通的有效性。沟通者作为法律系统内部沟通的一部分，需要对法律系统的整体进行沟通，也就是说，既要把自身作为观察对象置于系统内，又需要将法律系统“论题化”。法教义学是为实现法律论证的过程而进行证立的一种形式，“法释义学的任务正在于：在体系性思考与问题取向思考之间寻求平衡。”根据阿列克西的话语而言，法教义学是一种获得了“单凭普遍实践论辩尚无法获得功效的工具，”是一种“符合理性的活动”，因而法教义学论述的应用“不仅可以看作是与论辩理论的原则不相矛盾的论述，而且还可以超越这一点看作是在法律论辩之特定情境中这些原则所要求的一种论证。”但法教义学所具有的稳定、进步、减负、检验等功能在实现其积极作用的同时，也具有其固有缺陷。法律规范的适用需经过法律解释的过程，而价值判断则是法律规范适用的必然程序，但价值判断方法论上的盲目飞行本身有违教义学，而功能主义释意路径则能够实现价值标准的社会化，为民法解释提供客观化的论证模式，从而实现法律的合法性与合社会性。
（二）实现了形式主义法治与实质正义法治的调和
围绕司法裁判的安定性与妥当性，是坚持形式主义法治还是实质主义法治，是法学方法论亘古不变的问题。而就这个问题的解决诞生出诸多法学流派。概念法学派是形式主义法治的典型代表。对此，恩吉斯认为，“从制定法中抽取的一般法律思想，是一个明确的、非常具体的、的确仿佛是一成不变的形体，因此，一切法律思维的活力存在于小前提中，然而，这一想法可能是错误的。”
法学作为“规范科学”与“实践科学”的双重学问，蕴含着以规范阐释来规制社会生活的法治命题。对现行有效法律进行规范性描述，为实践争议问题提出解决建议，都是法学的任务所在。实践是多元的，当我们提倡司法面对实践时，则不可避免地将实践作为化解问题的来源。“传统法律和当前时代之间的鸿沟变得越来越大，必须以某种方式在它们之间架起桥梁。”法律本身具有迟滞性，司法与实践中间有一个缓冲带，可以说这是法律在面对社会发展时所具有的灵活性。司法面向社会的发展变化会进行调和，由此法律不得不屈服于社会现实。现代法学方法论围绕“实定法本身也是一个价值负担者的存在”，从法律规范的利益衡量、法律的目的、法律实施的社会评价入手，在哲学中寻求答案，则进一步打碎了理性主义的权威。当然，理性主义法学在一开始，就受到了攻讦，但在强大的法学方法论的发展中，没有受到应有的注意而已。利益法学派坚称受制定法约束，却在与概念法学及结构论（konstruktionalimus）作斗争。利益法学派反对的并不是概念法学，而是将制定法置于社会经济发展之中，由此明确制定法本身所需要实现的功能。在这方面，利益法学派走入自由法运动的阵型。利益法学派到目的法学派再到评价主义法学派的发展历程，主要在于在社会发展中，如何实现“正义理念在各个情况下的具体化”。
早期的法教义学试图从法律规范本身去探求答案，“受制定法外的普遍评价所拘束。”但最后，不得不超出法律去寻找法律。埃里希（Eugen Ehrlich）视野下的法律则在法律的外部指涉中走向社会组织所具有的规范，以此与国家法实现抗衡甚至取代。“法律发展的重心，并非立法、法学或司法，而在法社会本身。”埃里希认为，“活法的知识有独立的价值，此点存在于如下事实：它构成了人类社会法律秩序的基础。”但埃里希的看法脱离了法律，同时也将法律脱离了本来与之不可分割的社会。卢曼对此批评道，“被埃里希看作过时观点的国家和社会的分离实际上正是社会中真正的角色分化和系统分化，”因此卢曼认为，埃里希的法律概念并不清晰，“通过对法律的社会功能、性能以及在复杂社会中对法律控制的不可或缺的依据的观察，其尚需加以补充。”由自由法学兴起的利益法学试图把法律规范的“利益”作为教义，以此回归实证法本身，但自由法学派的发展，特别是价值法学派后发展的评价主义法学方法论又陷入了方法论的哲学思辨，“所有的价值判断问题均要在哲学思辨中寻找答案。”在美国法学家内部所兴起的法律现实主义思潮也具有这一演变。正如学者宾凯所言：“德国的自由主义法学、利益法学以及美国的法律现实主义（以及当代的法律经济分析和法律政治分析），它们所具有的一个共同特征是在法律系统外部寻找法律统一性的象征物，探究影响法律正当性的社会因素，在时间性则共同呈现为在制作法律决定时当下考量将来的‘后果主义’。”可以说，我国所兴起的社科法学浪潮是上述这一演变的延续。以社会的、经济的法律伦理分析社科法学迎合了法律的社会发展需要，但是并没有回归法律。
功能主义释意法学学派就是坚持形式主义法治与实质主义法治所诞生的一种理论。形式主义法治具有固有的弊端，在很大程度上在于追求法律规范的逻辑，脱离法律所具有的目标或者功能。西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的发展过程，该理性化的过程也就是法的形式理性化的或形式主义的过程。韦伯认为，特殊法的形式主义像一台技术上合理的机器那样运作，“它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束。”在以形式合理为特征的法律思想类型中，法律表现为逻辑一致的抽象规则结构，根据这种结构，能够认定案件和问题中的有效事实并解决这些案件和问题。由此可见，形式理性法律在实体及程序上都受一般确定的方式指引，其运作并不是根据个案来确定，因为这样才有可能使民法“抽离于各种生活条件和世界观而放之四海皆准”。而实质主义法治 “可以容纳更高的——原则上说，也是更开放的——问题解决方案的多元可能性，同时，通过全面的问题关联，也确保了大量丰富多样的规范和制度之间的比较性。”然而，实质法治打的是反对恶法的旗帜，目的在于实现理想的良法之治，但实质主义法治会偏离法治的根本属性，导致法治的偏离。实质主义法治的偏离问题存在有多种原因，其中一个方面的原因就在于我国大量移植国外的法律，存在着比较严重的水土不服问题，需要在司法过程中不断完善予以改造。社科法学对法教义学的主要攻讦在于法教义学的保守与僵化，而不从社会效果上进行评估和考量。功能主义解释方法就是在法教义学的基础上，以民法典需要实现的功能对民法典中的具体制度进行规范审视，以此实现民法学知识的自主性。功能取向的法教义学能够弥补传统法教义学所不及的视角，帮助法律系统实现调控社会的功能，从而对形式主义法治与实质主义法治进行调和。
四、功能主义释意就是建构中国民法自主性知识的方法论
（一）功能主义释意以法教义学为建构自主性知识体系的前提
第一，中国民法自主性知识应该是体系性的知识。法教义学就是关于实在法的学问，教义本身就是一种共识，且教义只有在体系中才能得以实现。制定法即法典法是大陆法系传统国家最为典型的特征。体系是民法典的生命，民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形式的合理性很大程度就体现在其体系的完整性之上。“将所有法律概念加以分析，抽象化后纳入一个逻辑上位阶分明，且没有矛盾，以及原则上没有漏洞的规范，即法典体系化。”体系化不仅有利于对法律规范进行可能的解释，“在这个结构中，整体大于部分的总和，各个部分构成一个整体，且通过它们之间的相互联系而具有可理解性。”而且也有利于对生效的法律规范体系进行可能的演绎与归纳推理，对各种法律规范进行分析，以确保法律的正确适用。因此，中国民法典成为中国民法自主性知识体系构建的基础。
第二，中国自主性知识体系应该是具有中国实践特色、时代特色的知识。理论是实践的先导。只有完善的理论才能对实践进行有效的指导，只有经过实践检验的理论才具有理论所具有的价值。建构中国民法典实施的民法理论体系与话语体系归根结底是建构中国民法自主的知识体系。而所谓中国民法自主的知识体系就是回答中国民事实践的中国之问、时代之问。
（二）功能主义释意以中国民法本土化为中心
民法典的生命力不仅在于其对市民社会中的日常生活的规范，更在于其承载并彰显的厚重的民族性。民法典继承民族性也是其保持个性以区别于其他民法典并持续性地进行法律创新的基础。同是沿袭罗马法的法德两国，其民法典的体例与精神都表现出差异化，而且这种差异化在世界范围内都是一种普遍性的现象。对这种疑惑的追问，最终都会落实到民法典背后的民族主义的不同。民族主义是一国民族长期生活经历中所自生自发地反映民族特质、联系民族感情、引领民族发展的产物，其中间蕴藏着巨大的渗透力量，民法典更是莫不能外，可以说，民族主义决定着民法典的内核。
但问题是，如艾伦·沃森所说：“真正纯血统的法是绝无仅有的，如果把‘民族’一词无条件地应用于绝大多数法律制度，就会成为一个危险的用语。”正如耶林对那种把民族性的思想奉为法形成的唯一的、排他的原理，从而陷入极端的罗马法崇拜的历史法学派批评时所指出：“如果科学不决心把普遍性的思想与民族性的思想作为同质之物一视同仁，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。”耶林的这种观点是一种普遍法学的观点，也是试图把法学科学化的“法律普遍生物学”(biologia universale delle leggi）或“法律之规律”（leggi delle leggi）的观点。耶林将比较法的方法应用于法学，他认为，世界各民族的法律经历了几个阶段，如果把比较民族学的方法应用于法学，就能得到支配各种法律制度或者法的一般发展规律。将法的民族性发展到法学，大大促成了法律民族学的观点。大木雅夫认为，该学派不局限于罗马法或日耳曼法的狭隘范围，将其视野向整个人类社会开放，但“它几乎完全无视民族的特性，常常把本无关系地制度牵强附会地联系起来，明显地急于使其一般化。”
法律继受也正是消灭民族的特性，而增加人类的法律共同性。所以，在欧洲学者面前，民法典作为理性产物的存在是作为跨国家的甚至是普遍意义的“法律书籍”而存在的。这些思想不仅在法国广泛传播，而且在德国学者的眼里，建立在罗马法与日耳曼法基础上的民法典，具有“普遍效力”并且导致“法律在历史和国家基础上的一个合理发展”。甚至有的学者认为，德国把拿破仑民法典当作“外国法加以拒绝是不合理的”。《欧洲合同法》的制定，《欧洲统一民法典》的编纂，正是消弭民族主义而在找到共同主义的基础上建立。
法律具有民族性的特征，但是这种特征不是各个法律的共性，至少，不能武断地认为是各个民族的法律所共同具有的特征。基于特定的国情，法律发展在每一个国家的特征具有根本的不同。同样继受罗马法的德国与法国二者在民法典的立法技术、法典结构的编纂体例上表现出了显着的差别。更不能武断地认为，这种差别能够相互演进或者取代。无论是夸大了民族共同的特征的看法，还是掩盖了民族个性的观点，均没有反映法律的自身发展的特性。法律在于规范社会，因此，任何完美的法律均要在实践中产生法律效力。比如说预告登记制度，作为完美的法律设计，具有保全和对抗强制执行的能力，却与我国的现房交易机制发生诸多龃龉，在我国现实中名存实亡，而作为备案登记本身，也难以在实践中具有与预告登记制度相同的效力，使得认定备案登记没有预告登记的法律效力，开发商一房多卖具有充分的制度基础。
（三）功能主义释意以尊重民法为应然导向
民法典的制定已经完成，制度建构主义的方法论已经完成。随着立法与审判的分离，司法者成为法律的践行者。早期民法典的编纂是为了实现对司法者权力的控制，“法官是法律的嘴”是概念法学建立的根基。但在禁止拒绝裁判这一司法原则引领下，裁决是对已经发生的案件进行的公正的决断，是依据立法者理性限制的法律对未来发生案件的规范。“裁决不是由过去（当然包括已颁布的法律、已经做过的事情）决定的。裁决是在它自己的、对他来说只有在当下才可能的结构中运作。另一方面，又要对未来产生后果。……它不能由过去规定，但是它试图为未来作出一种区分。”司法者一方面不断应用现有规则规制当下案件，另一方面又要谨慎面对此案对其他案件所带来的影响，司法者“随时准备当正当=不正当的自相矛盾通过其他办法无法解决的时候能够强迫自己进行裁决。”因此，裁决可以理解为“一种过去与未来之联系的中断和重建的形式”。
规则本身所具有的局限会受到新产生的案件的冲击。受立法制约演绎为自由法学派的发展，寄望解释必须结合具体的社会实践，从法律中寻求正当性的法律来实现社会规整，其本质还是从法律本身中去找方案。在现代诠释学的理论之下，法官不可避免地具有前见限制。作为具有自己思想与偏见的主体，法官在诠释中所发挥的作用其实就是在以法官自我对法律的理解来实现案件的裁判，因此使得法律具有了法官自我理解的特征。
民法规范的应然与实然是困扰法律发展的一对矛盾。法律应该满足社会的发展需求，解决社会发展中所存在的问题，以此实现社会的调整。但法律的实然是法律的现有面相。稳定与滞后构成了法律所展现的两面。民法典的稳定与固化，进一步加剧了规范的实然与应然这一对矛盾。概念法学派困守于法律的实然，而自由法运动又执着于法律的应然。自由法运动在摆脱概念法学派的桎梏的发展过程中，不得不寻求社科法学的帮助。可以说，社科法学的兴起，在某种意义上是为了迎合自由法运动而具有的使命。更进一步而言，社科法学是自由法运动的拥趸。但自由法运动在走向法律的应然中，在一定程度上是拘泥于教义的法教义学发展的厄运。
但法学的应然性与必然性并非不可缓和。法学的系统性本身就能够实现法律的应然与实然。法律是现实问题的规范系统，在这个系统中，行为者的期待与共同的规范性价值能够得以整合并使之制度化均衡的稳定系统得以形成。“法律主张可以由其自身加以验证，而无须指向那些制定法律的人。同时，法律命题系统的稳定化机制也从规范期望的生产机制和选择机制中更为清晰的分化出来，进化机制的生产性因此获得了增长。”基于功能主义释意所具有的特点，其本身具有四种功能：一是适应社会发展功能。功能主义释意把社会领域中自我反映的过程通过外在机构予以规范化，使得法律成为具有“自我生产”的能力以适应社会状况发展的系统。由此使得法律在不断发展变化的社会中，能够获得所需要找到的答案。二是实现法律调整目标功能。“系统的身份将通过观察其功能，即观察存在于观察者与在各自领域中运行的单位之间的反馈来确定。”为了法律的适用安全，需要遵循体系内不得违反的原则，原则性规范具有衡量他种规范是否符合体系的功能。同时，在法律裁断时，需要对规范在法律体系的位置、规范与规范逻辑的关系（裁断是否合理以及后果）、法律制度结构中规范的位置、规范功能以及目标进行评价。三是整合规范功能。功能主义释意就是将立法者整合的逻辑连贯、内在一致的民法体系所具有的法律规范确定性与可预见性进行调和，实现法律规范的统一。四是维持体系的稳定。体系化的制度能够控制行为，“社会控制形式符合每一种越轨的形式，社会控制形式应当重新把个人的动机调整到系统的要求和角色的期待上。”功能主义释意就是使得“法典可以作为法律应该怎样或者将要怎样，以及怎样创造与改革的表达”得以实现。
结语
“建构中国自主法学知识体系和以此为核心的中国特色法学体系，是中国式法治现代化在法学领域的必然要求。”中国民法在实现自主自强的过程中，不可避免打上了强烈的继受法学色彩。中国民法要建立自己的话语体系、理论体系，进而在此基础上型构自主的知识体系。基于方法论是实现自主法学转型的关键环节，可以说，构建中国民法自主性知识体系是建构符合中国民法发展的法学方法论。我国法学方法论发展的一个前置性问题，就是遵循何种方法来确定司法适用的大前提即法律规范。民法典本身是一个有机体系，功能产生于作为统一体的社会系统的联系之中，法律系统本身就是为特定的功能才分立出来的。“法律的发展不被理解为从前法律社会向法律适合过渡的过程，而是法律逐渐分出和功能独立的过程。”基于民法典规范体系与结构独立的特征，功能主义释意可以契合民法实现现代化需求，可以处理传统与现代变革的矛盾。以功能主义释意模式作为基础，建构中国的法教义学，以此实现法学方法论的自主，才能实现中国民法学的自主。因此，功能主义释意模式是建构中国民法自主性知识体系的关键问题。
【内容摘要】中国民法学自主性知识体系是以中国民事司法实践为基础而建立的体系，具有鲜明的中国时代特色、实践特色。民法典的颁布，并不意味着建立自主性知识体系这一任务的完成。在传统民法强大的价值导向下，如果不遵循民法方法论的警醒与自觉，则会在既有的道路上越走越远。遗憾的是，现有民法方法论的司法论以及法教义学与社科法学的继受主义并没有实现这一转变。基于民法典的结构主义与转变的社会现实的需求，亟需构建功能主义释义模式。功能主义释义模式满足了民法典法教义学的需求，也实现了规范主义与现代化改革的融洽，理应成为建构中国民法自主性知识体系的方法论。只有实现中国民法方法论的自主，才能实现中国民法的自主。
【关键词】自主性知识体系 民法教义学 功能主义释意模式
文章来源：《政法论丛》2023年第3期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
随着代表民事立法中心的民法典颁布，中国民法已经正式进入了自主的时代。“加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系。”作为继受法国家，该种反思尤为重要。作为继受法学的日本民法也体现出该种特点。如日本学者所言，“在与‘各种学问’的关系上，与‘各外国’的关系上，应当对‘日本的民法学’的主动性重新进行考虑”作为中国老百姓权利保护基本依据与民事生活基本规范的民法典，即使在一定程度上具有继受的内容，但并不能说该法属于对法国法、德国法或者美国法等法系的继承。毫无疑问的是，法国法、德国法、美国法的教义一直对我国民法理论与司法实践具有相应的影响。“许多中国的法学学者不是以本国立法为‘教义’来源，也并不致力于从本国司法中归纳‘教义’成例，而是将德国法典、德国案例和德国学说，作为获得和演练‘教义’的主要甚至全部内容。从信仰启示的解释传统来看，许多中国法教义学者的信仰文本是德国的法典、案例和学说。”或言之，摆脱相应的继受法的束缚，就成为构建中国民法自主性知识体系的一个关键问题。方法具有通向正确道路的含义，路径不同，选择的方向就会不一样。因此，中国民法自主性知识体系的构建并不能依赖知识本身的自觉，而只有通过方法论的转变才能实现自主性知识体系的建构。遗憾的是，对于中国民法方法论的建构与中国民法自主性知识体系的建构并没有引起应有的重视，笔者以此进行探讨。
一、遵循何种方法是建构中国民法自主性知识体系的前置问题
（一）中国民法属于继受主义
中国民法学在经历过漫长的继受阶段之后，逐渐建构了自己的民法学体系。从历史演变进行观察，中国法学的自主主要表现为权利本位与法条主义两种路径。一是在权利本位模式中实现了法学与政治的脱离，实现了中国法学的自主。权利是主体所具有的本质需求，是法律的本质目的，也是政治与法律分离所应具有的界限。法是以权利与义务为机制调整人的行为和社会关系，权利与义务贯穿于与法律具有逻辑联系的各个环节、法律的一切部门和法律运行的全过程。因此，权利与义务是表征法的主体属性的核心范畴，是建构现代法学的基石范畴。二是在法条主义中建构了部门法学。中国学者法条主义的分析模式体现出以立法与司法为中心的色彩。前者主要表现为立法论，后者表现为释法论。正如邓正来所说“‘法条主义’的繁荣也为中国法律职业的形成、中国立法的展开以及普法工作的落实等活动提供了技术上的可能性，因为正是‘法条主义’的努力，才使得法律具有作为一种专门化的技术和知识的可能性。”学者对于中国法学自主性的探讨可以适用于中国民法学的发展。中国民法正是以权利本位与法条主义实现中国的繁荣。
我国承载着大陆法系的立法、司法的传统与渊源，流行于18、19世纪的概念法学亦组成了我国民法知识体系的单元。对概念法学的继受，主要在于知识的继受，比如在制定物权法过程中，其中争议最为激烈的是物权的变动模式应当继受德国的物权形式主义还是法国的债权意思主义抑或瑞士的债权形式主义，不同的学者基于留学背景知识体系不同，所掌握的“公理”具有相应的不同。而正如学者所言“在三波西法东渐和西学东传的过程中，各个领域，包括民法学领域的西法和西学通常都被奉为‘公理’，是我们认真学习和努力效仿的对象。由于学术积累的不足以及学术自信的欠缺，中国民法学界既无能力也无勇气对这些‘公理’提出质疑和挑战。是为中国民法学的‘公理’年代。”此类“公理”的继受主义对中国民法影响深重。
一是身份法的财产法化现象。财产法调整的是等价有偿与公平交易，身份法强调的是身份伦理与团体稳定。但因为身份法表现出财产法的特点，家庭关系的处理遵循财产法的交易规则而非身份法的伦理规则。夫妻共同财产的分割与债务承担规则就是其中的典型代表。夫妻作为家庭成员，在家庭的稳定与发展中具有不同的作用，但就财产的分割方面，司法实践中往往根据夫妻对财产的付出（财产增量），而不是以家庭的稳定与发展（伦理）对财产进行分割。同样，家庭债务的承担也是如此。然而，家庭财产作为家庭发展的基础，承担的是家庭稳定（伦理）的功能，家庭本身并不是交易的主体，家庭不能类推适用合伙组织中合伙人的连带责任分配规则，而应该以家庭本身所具有的规则进行考虑。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第26条规定“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。” 该种解释是对“同居共财”的延续。但这里的问题是，“孳息与自然增值”缺少对夫或妻在婚姻过程中所做的贡献的考量，对夫妻共同财产貌似精确切割，其实是对夫或者妻最大的不公平。这一矛盾“实则是财产法个人主义强大逻辑所致的个案语境下的司法分化，产生颇费司法资源且难以实现公正的难题”，同时体现出“个别财产碎片化的精准掩盖了整体财产分配的公正”的问题。
二是人格权法的财产法化现象。《德国民法典》“总则部分关于主体的规定是以财产的归属与流通为中心展开的，”对人的关怀未被置于应有的位置，对自然人的规范略显浅薄，没有涉及重要的人格权。正如学者所说，“因着萨维尼的反对，整个私法上人格权保护的发展，或者说整个非财产上权利保护的发展在十九世纪一直到德国民法施行，都受到阻碍，而且甚至因为萨维尼在国外的影响力，连带使得德国以外在人格权保护的这个点上受到迟滞。”财产法的规则是促进交易，定分止争是交易规则的第一要素。人格权作为主体自身发展所具有的权利，本质是维护主体在社会中的尊严与自由，因此促进人的发展是人格权法规则设置的基石。因此，人格权法与财产法在价值取向、保护等价有偿从而促进交易的规则设置上具有明显差异。但我国人格权保护的立法与司法实践体现出强烈的财产法等价有偿的特点，比如说人格权救济中严重精神损害才能要求精神损害赔偿，人格权显着性标识才能得到民法的保护，都是没有顾及人格权自身特点的做法。
三是财产法交易规则泛化现象。财产的交易性使得财产流转需要法律规范予以促进，因此，财产法保护第三人就成为规则建构的基本价值取向。如善意取得、表见代理与表见代表制度即典型代表。交易法保护第三人是以牺牲原权利人的利益作为代价，但该种牺牲是合理的。但在非交易规则中牺牲原权利人的利益就存在问题。比如公司对外担保规则，尽管担保本身能给公司带来经济利益，但对于非担保型公司而言，由于并不属于公司交易主体，因此，再适用保护交易第三人的表见代表规则就会有明显弊病。
四是民事规则商事规则化现象。基于德国民商分立，“《德国民法典》为真正‘民法化’的法典，其内容和体系更加符合民法体系结构要求，是一部名副其实的民法典。”但中国自《民法通则》以来，一直实行民商合一。因此，在民事规则与商事规则的处理上，我们法律实行特别法优先于普通法的规则。但这会导致一些问题。首先，特别法优先于普通法的规则，是指商法规范作为民事特别法的例外情形。在民法典规则中，也存在商事规则，如果不坚持民商分离理论，就有可能存在错误适用的情形，如对格式条款的适用，忽略了格式条款适用于特定的消费者、劳动者等特定民事主体，将此扩大到商事主体。其次，就民事规则与商事规则交织的情形，司法实践很难对此进行厘清。比如对于对赌协议，“如果只适用合同法的相关规定，或者只适用公司法的相关规定来处理这类案件，都会顾此失彼，有失公正。”对赌协议应该区分属于股权投资还是债权投资。股权投资所发生资本权益分配、股权回购请求方面的纠纷，属股东与公司之间的纠纷，应依《公司法》和公司章程所确定的基本原则及具体规定处理。如果投资主体与特定经营主体签订隐含收回本金和固定利润分配等合同条款以实现投资收益，该种投资属于债权式投资，当然适用合同法。投资者不能既享受按照合同规则所带来的资本收益，而不承担基于合同所带来的风险，或者承担公司股权规则带来的巨大收益，而不受公司法相关法律规则的制约。就公司法规则与合同法规则而言，二者并没有高度混淆的领域，区分对赌协议的性质即可以确定适用的法律，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于对赌协议的规定将此二者杂糅，不利于对赌协议的司法适用。
（二）方法论的继受主义并没有实现该种转向
法学方法论研究的欠缺，是法学“幼稚”的一个重要表现，同时也限制了法学的发展。目前，我国民法方法论存在两种面向：
一是方法论的继受主义面向。我国的法学方法论的研究并不是对于中国问题的宏大叙事，而是更多地表现为阐释西方法学方法论的发展以及中国如何延续西方法学方法论。最为重要的是，由于学者对于国外方法论研究的国别不同，该种拿来主义表现为英美法系与大陆法系的混合性特征。虽然法教义学与社科法学在法学研究中得到了前所未有的重视，表现为法学研究在实现中国法学研究的自主性中对方法如何寻求共同性知识进行了系列努力。但在“中国部门法学中法律概念以及法律规范本身大多是借鉴外国法而产生的”背景下，学者就法教义学与社科法学的探讨仍然是方法论意义上的探讨，在路径上表现出强烈的继受主义色彩。如学者所言，就中国的法教义学而言，存在“法教义学传统欠缺”与“法教义学德国化”双重问题。“以法教义学为名，基于欧美经验的判例规则和知识体系，就可以自由运用于中国的司法实践。”民法学者的法教义学研究，还是以德国的法教义学理论研究德国的问题，“真正立足于中国司法实践的本土化法教义学建构方面又难免捉襟见肘。”此种坚守法教义学的方法，是唯方法而方法，并没有建构自己的法教义，也没有建构自己的法学方法论，缺乏对于形成裁判共识、形成基本论证规则的法教义学的探讨，仍然停留在社科法学与法教义学的方法论争阶段。此外，由于法教义学研究的欠缺，法官的裁判呈现“自我倾向性”特征。
二是方法论的司法适用面向。中国民法学者也在不断学习其他国家的方法论，比如梁慧星老师在1995年就出版《民法解释学》，《裁判的方法》，王利明老师也出版了《法学方法论》专着。这些着作对于我国方法论的发展具有重要帮助，对于我国司法裁判形成正确共识具有诸多裨益。从立法到司法的转变，是我国法学逐渐走向成熟的重要表征。司法方法论对于形成裁判共识，实现裁判的安定性与稳定性是非常必要的。法学方法论的一个关键问题就是形成司法裁判共识，因此司法方法论应当作为法学方法论的核心内容。遗憾的是，目前法学方法论的研究基本等同于司法方法论，我国尚未有健全的法学方法论指导司法方法论的发展。当法教义学所具有的前提性问题并没有形成共识的时候，法学方法论的建构并不能将继受性知识向本土性知识进行转变。而在司法实践中，解释方法就成为法官司法适用的橡皮泥，不同的法官遵循不同解释方法会出现不同甚至是截然相反的裁决结果。正如学者所言，研究者就问题唯方法而方法，注重形式主义与法条的运用，忽略了对中国现实的关注。因此，就我国目前而言，要实现继受法学向本土法学的转变，形成司法裁判的共识，就要建构适合自己的法学方法论。
在建构自主性法学的过程中，我国尚存在缺失方法论与之配套的问题。我国研究法学方法论的学者不少，但主要拘泥于法理学领域，就部门法研究方法论的学者非常少。一方面，由于我们未在民法学原理和民法学方法的层面上形成共识，很难就相关问题在理解的基础上寻求一种新的共识。“每一个学者在论证自己立法选择的观点的时候从逻辑上来看一定都是自洽的，”实际上存在严重的“自说自话”、“自我封闭”的问题。二是司法中就同一个法律条文存在不同的理解，甚至最高人民法院对于同一类案例出现结果迥异的两种裁判结果。造成上述问题的原因就在于，对于遵循何种解释路径这一问题，我国并没有形成有关方法的教义，甚至，在民法典实施之后，该种教义的共识仍没有得以有效形成。
（三）法律评注难以形成教义
法律评注以法律或者说立法文本为工作对象，是一项围绕法条展开解释、阐释等一系列带有体系化作业的、服务于法律适用的学术产品。“法律评注倾向于一种明确意义的生成，以便法条在实践中能够得到统一适用，从而保证法的确定性，”作为“立法、司法及学说成熟的标志，”“是法律文献中的集大成者，亦可视为一国法教义学成熟或臻于巅峰时之标志性事件。”法律评注作为德国法律文献之集大成者，自然深深带有德国法教义学的印记。德式法律评注及其传统的生成，既有规范层面的因素（“成文法背景”），亦有实务层面的因素（“司法统一”），同时还有学理层面的因素（“法教义学”）。法律评注“是制定法实证主义的产物，而制定法实证主义要能站得住，得以法学实证主义为基石。换句话说，撰写评注之前，需要先建立融贯的概念与理论体系。”“法教义学提供了一套大致统一的法律解释框架，从而使得大批量的、质量较稳定的评注工作成为可能。以现行法的解释为中心，是法教义学也是法律评注的立身之本。”民法典》在完成之后便成为教义之本身，但传统法教义学具有固化的特征，随着社会的发展，传统法教义学体系中的核心要素与社会已发展的或正在发展中的结构相冲突的趋势愈发明显了。
一方面，法律评注通过注释与存储功能、过滤功能、组织功能、观点建构功能、沟通协调功能、稳定功能以及评判与创新功能实现法典中心化，亦即教义学化。评注的写作甚至肩负着“形成通说（主流说）”的重任，如学者主张我国不存在物权合同，亦或是对于混合共同担保担保人相互追偿权的看法。另一方面，法律评注的重大意义在于它是以司法适用为导向的。“《民法典》重整法源的体系效应会涉及一些新的规范适用问题，法源的体系化更新也为一些原有议题的讨论加入了新的变量。”理顺法律评注的本土性问题是法律评注所需要解决的关键问题。我国民法理论和实践“受制于历史发展的现实状况，有着起步较晚和研究相对薄弱的客观弱点,实证化与本土化工作仍有待加强，而《民法典》内条文的多元继受特征更是提高了评注工作的难度。”作为一项本土化的“学术实践”，中国民法评注需要结合中国民法自身特点作“本土化”调适，“在抽象的法概念制度和体系外，还应研究社会生活中存在的活着的法，将两者结合才能初步完成继受法本土化的工作。”基于法律评注形成的法典条文，试图从多个方面构建学者与司法者的共识。但问题是，一方面，学者的评注会形成学者个人的学识 “偏见”，而司法者的评注往往针对已经逝去的“案件”，会对法律的发展形成禁锢。另一方面，法律评注的“合法”与“合社会性”问题仍然是法律难以绕开或者所不能很好面对的基本问题。
（四）民法问题与民法学问题的区分意义及发展
探讨什么问题以及秉持何种目的是讨论民法学问题所需达成的最低限度的学术共识。根据问题讨论的结论是否需要落脚在民法规则的设计或适用上，民法学问题可以被区分为民法问题和纯粹民法学问题，问题讨论的结论需要落脚在民法规则设计或适用上的为民法问题，反之则为纯粹民法学问题。“纯粹民法学问题的讨论结论，主要服务于法学知识的梳理和传播，并最终可以为法律规则调整社会生活的正当性提供间接的支援，”民法问题与民法学问题的区分对于学者形成有关理论探讨的共识与司法适用的共识提供了一个可供选择的方法论。该种区分是具有意义的，主要在于为学者对相关问题的探讨提供共识，有助于我们区分“民事立法和司法的评判标准”与“民法学术的评判标准”。
针对纯粹民法学问题，学者可以结合自身价值判断做出学术主张，是故其结论并无真假、对错、优劣之分。而就民法问题而言，对于其中的价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题、司法技术问题，亦即利益衡量、立法规制和司法适用仍需要有进一步的统一的教义予以遵循。民法学属于实用法学，民法学的研究成果应当有助于解决实际问题，并最终落实到民法规则的设计和适用上，是故制度性研究当属民法学研究的核心内容，但制度性研究亦存在问题。一方面，过分侧重制度性研究容易导致“自说自话”和“自我封闭”的缺陷，难以达成民法学的共识。另一方面，传统的教义学研究信奉自身的法律为真，从而遵循形式主义所提供的概念术语和体系结构以使法律获得外在表达。但在疑难法律问题上，形式逻辑推理具有强大的思维惯性，不仅难以调和自我矛盾，而且难以实现人们对法律的功能性期待。
（五）法教义学需要从形式主义走向功能主义
根据法律自创生系统理论，整个社会就是一个系统，它只包含沟通，且包含了所有沟通，其中又可以划分出一系列子系统，如法律系统、政治系统、经济系统等。系统与环境之间自有界限，法律系统即以“合法\/不合法”为其区分于环境的根据，由此而成为“规范上封闭而认知上开放的自创生系统”。在法律系统内部，法教义学是对法学、立法、司法以及法律演进进行贯通的枢机，而法教义学又应当以法律的合法性与合社会性作为出发点。除表现形式外，法律的基本维度还包括社会功能。“在所有的经验领域当中（并非只有在规则的领域），一般化语言所能提供的指引是有限的，而这是语言固有的本质。”传统的教义学认为法律的形式化表达技术能够提供稳定性和可预期性的社会功能，然而，疑难法律问题往往对应着多元化的形式化解释方案，法律形式主义下的抽象概念本身就具有较大的不确定性，难有确定结论，因此法律形式主义下的概念术语以及体系结构可能无法实现其社会功能。而要想摆脱形式主义的弊端，促进法律的实证性和可检验性以满足社会功能的实现，就需要采取功能导向的法律解释和适用方法，从形式主义走向功能主义。
二、民法教义学是建构中国民法自主性知识体系的必由路径
（一）民法教义学需解决合法性与合社会性问题
法教义学就是关于实在法的学问。教义本身就是一种共识，但如何确定教义是难以取得共识的问题。就路径选择而言，我国不仅就德国的法教义学本身，而且就德国法的教义进行继承。在我国，有关法教义学的探讨，仅就从方法上形成裁判思路达成共识，但遵循何种教义、应该达成何种结果，就法教义学本身并没有形成共识。法律作为法律系统，与社会系统相分离，从而形成了“规范行为的一致性一般化”，也在此基础上形成自己的体系。对此，法教义学“必须把实在法内容的正确性与功能性（Funktionalit?t）作为出发点。”一是正确性。这里所谓的正确性，就是合法律性。二是功能性。这里所谓的功能性，就是合社会性。合社会性，亦即社会有效性，是法律作为规范所具有的本质属性，法律作为一致性一般性的行为规范期望，本身具有安定性，由此成为规范社会系统的工具，并形成了一个具有社会系统特点的结构。
法律规范的效力是“法律系统的一种‘固有价值’”，实现了法律系统的有机统一。但合法性与社会有效性是法律规范所需要解决的一对问题。就合法性而言，一是规范的合体系性。亦即规范本身符合法律体系，能够从法律精神推演出该种行为规范是应该遵循的，或者该种行为规范尽管不契合法律体系的要求，但确实是法律精神所允许的；二是规范有效性，指法律规范所发生的法律后果能够促进社会的发展或者是正向的，或者进一步而言，法律规范的有效性指法律本身是需要积极促进的。“制度并非依赖于在各种明确表达的意见之间所达成的实际一致，而是有赖于对制度有效性的过高估计。”合法性与社会有效性是主体社会结构中所体现出来的期望可能性与法律规范性所具有的一对矛盾，也是法律的必然与应然之体现。在尊重法律的基础上，法律的有效性与社会的有效性是一致的。但法律的有效性并不必然带来社会的有效性。规范在合法性与有效性之间不断进行调和，“规范也要不断学习，不断改变，这种可能性始终存在，或者从外部由于社会对某些具体规范含义的评价发生变化而促成。”
概念法学派以及之后兴起的自由法运动均在实现合法性方面进行探讨，可以归结为实证主义法学学派类型。实证主义法学派对从法律中实现法律的合法性进行探讨。此外，无论是萨维尼还是凯尔森，都试图从规范的纯粹性与规范演绎来实现社会的有效性。在这一点上，与结构主义者帕森斯的观点是一致的，帕森斯就认为，基于社会中规范的不可或缺性，社会系统的结构是由规范期望构成的。社会的有效性是法律规范的目的。自由法运动只是从规范的合法性方面进行寻找社会的有效性，以便规范的合法性与规范主体的行为期待实现一致。随着社会发展和变化，自由法运动逐渐扩大了社会有效性对法律的冲击，法律现实主义以及法社会学派的兴起就成为了这一运动的典型代表。
法律的合法性与社会有效性就是卢曼所言的内部指涉与外部指涉的问题。所谓内部指涉就是法律作为自我生成的、运作自成一体的系统，具有自己的运作形式。由此不管环境如何变化，法律都能保障自己职责的履行并实现规范所预设的价值。所谓外部指涉指的是法律系统所确立的社会系统。“一方面社会是法律系统的环境，另一方面法律系统所有的运作始终是在社会中的运作，亦即是社会的运作。”一个系统的统一性只能通过系统本身而不是通过该系统中的环境因素来生成，法律是自我生长、自我区分的系统，“法律是自己生产它所应用的所有区分和表述，法律的统一性不是别的，而是就在于自我生产即‘自我生成’这一事实。”法律系统借助于自我生成的职能系统得以实现与结构性联系的区分，由此也使得法律系统与社会系统分立。但该种分立并不是截然地区分，社会系统运作自成一体，法律系统作为社会系统的一部分，也促进了法律系统的自我生成。可以这样说，法律并不是由法律原则所决定，而是由所依赖的社会关系决定。法律系统虽然受意识形态系统的冲击，但也为社会环境中各系统之间的关系发生提供了新的结构性联系。“法律系统通过提供立法的可能性使自己经受政治的影响，政治系统则通过民主化使自己抵御把改变自己的倡议变成决定的诱惑，”但该种联系属于职能区分的结构性联系，每个系统具有各职能系统的独立的运作体系。民法典就是各个系统所构成的体系，每编均具有自己独立的体系。
在现代化复杂的情境中，正义问题应当摆脱语言理论而从“法律系统的适度复杂性”的角度来理解，从而实现法律所具有的功能。法律应该促进社会发展的复杂性和一般行为所可能达到的目的，“社会的可能性更为丰裕，其中法律必定与更为多变的条件和事件形成了结构性的相融。”卢曼指出了法律的内部指涉与外部指涉，法社会学者所具有的任务就是澄清规范性应然功能的可能性与嵌入在偶在性之中的法律可能性。
（二）民法教义学需解决安定性与妥当性的问题
法教义学的教义之所以存在，主要是为了实现法律的安定性。“体系性思考乃是作为法教义学的首要特性而存在。”法教义学所坚持的就在于体系的绝对性。体系就是理性主义的化身。法律作为人们理性作用下的产物，更多的是一种工具理性。在韦伯那里，法律表现为形式理性（logically foumal rationality）。“形式理性意味着，法律以其自身为合理的制度形式存在着，但法律本身不是目的。”既然说，法律不过是理性的产物，那么顺乎自然，整个法律的体系完全可以根据理性的法则进行推演而得到。“大陆法系的法律家习惯于理性抽象的思维方法，他们总是以严谨的、逻辑数学的演绎，从最一般的、有牢固理性法基础的基本原理中获得最具体的个别法律规定，以致于其法律制度就像是完全艺术化分类的、系统而明确设计的建筑。”法律理性即可为社会争议的纠纷提供一种规范化的处理程序。所以法教义学属于独立的法律科学，它不受外部学科的影响，司法实践仅是适用体系的单纯涵摄而已。
从法律出发，尊重现行法的法律效力，就成为司法所不得不面对的任务。但合法性只是表象，公正才是论证的实质。但公正是抽象的价值判断，“公正这一系统概念当然不可能逐个地在每个单个判决中实现。”在法律中，安定性与合理性就是实现公正的必然表现。安定性来实现规范的安定性，从体系保障内部自洽性。用拉伦茨的话语而言，就是目光在规范之间的往返流转。但从体系出发只能证明规范的有效性，并不能实现规范的目的正确性，为保障规范目的有效性，避免规范目的不合理，就需要“深入思考事体的特性，也深入思考规范的特性。”
三、功能主义释意回应了民法法教义学关键问题
（一）解决了法律的合法性与合社会性的矛盾
面对合法律性与合社会性的紧张关系，论证成为实现法律系统性的必然要求。“法院必须作出裁决，这是法律领域的结构、法律思维和法律论证的出发点。”论证的路径应当是纯粹法律的论证。“必须把法律理解为一个从自己本身出发的关闭的领域，在这个领域中，即使在极端的社会紧张局势下也能够进行‘纯粹的法律论证’。”但问题是，一方面，基于法律规范的多元性，选取不同的法律规范就会实现不同的结果，这就构成了法律规范的信息冗余。“谁要是把论证仅仅理解为在避免错误的前提下寻找好的理由，他就是在描写一个通过论证而自我规定的系统。”另一方面，基于法律规范的抽象性以及案件本身的复杂性与多元性，在相同案件相同处理的要求下，法律规范就构成了信息不足。“要求判决的法律案件在每次都是具体的，因而是不同的。它们向系统提出挑战，要求系统考虑它们的不同性。”信息冗余与信息不足统一于法律系统之中。在信息不足的情况下，信息冗余保障了裁决结果的可靠性。“一个系统要处理的信息越多，就越要依赖足够的信息冗余，以避免由于重要信息没有被考虑到而出的错误。”
冀图系统寻找法律论证的必然性，是不可靠的。论证是多种因素的组成，这些因素包括实在法规则、经验性命题，既非经验命题也非实在法规则的前提是遵循法律论辩的特殊规则以实现法律的有效性。“越要寻找必然性，就要揭示越多的或然性。越要避免发生论证的自相矛盾和避免承认理由的不可论证性，论证就越从可靠转入不可靠，从过去转入未来，从可确定性转入仅仅是可能性。”关于这一点，即使是阿列克西也认为，法律论证只是一系列“条件、标准或规则”，法律论证理性思考，在不违背目的合理性原则的情况下，也可能被认为是“不合理的”。论证中要实现法律效果与社会效果的统一，需要其本身在法律系统内得以接受，避免落入错综复杂的世俗关系，同时也能够在法律系统自我孤立，否则不能得到法律的承认。
法教义学就是将法律内部沟通，换言之，就是将法律规范与具体案件进行衔接，保障沟通的有效性。沟通者作为法律系统内部沟通的一部分，需要对法律系统的整体进行沟通，也就是说，既要把自身作为观察对象置于系统内，又需要将法律系统“论题化”。法教义学是为实现法律论证的过程而进行证立的一种形式，“法释义学的任务正在于：在体系性思考与问题取向思考之间寻求平衡。”根据阿列克西的话语而言，法教义学是一种获得了“单凭普遍实践论辩尚无法获得功效的工具，”是一种“符合理性的活动”，因而法教义学论述的应用“不仅可以看作是与论辩理论的原则不相矛盾的论述，而且还可以超越这一点看作是在法律论辩之特定情境中这些原则所要求的一种论证。”但法教义学所具有的稳定、进步、减负、检验等功能在实现其积极作用的同时，也具有其固有缺陷。法律规范的适用需经过法律解释的过程，而价值判断则是法律规范适用的必然程序，但价值判断方法论上的盲目飞行本身有违教义学，而功能主义释意路径则能够实现价值标准的社会化，为民法解释提供客观化的论证模式，从而实现法律的合法性与合社会性。
（二）实现了形式主义法治与实质正义法治的调和
围绕司法裁判的安定性与妥当性，是坚持形式主义法治还是实质主义法治，是法学方法论亘古不变的问题。而就这个问题的解决诞生出诸多法学流派。概念法学派是形式主义法治的典型代表。对此，恩吉斯认为，“从制定法中抽取的一般法律思想，是一个明确的、非常具体的、的确仿佛是一成不变的形体，因此，一切法律思维的活力存在于小前提中，然而，这一想法可能是错误的。”
法学作为“规范科学”与“实践科学”的双重学问，蕴含着以规范阐释来规制社会生活的法治命题。对现行有效法律进行规范性描述，为实践争议问题提出解决建议，都是法学的任务所在。实践是多元的，当我们提倡司法面对实践时，则不可避免地将实践作为化解问题的来源。“传统法律和当前时代之间的鸿沟变得越来越大，必须以某种方式在它们之间架起桥梁。”法律本身具有迟滞性，司法与实践中间有一个缓冲带，可以说这是法律在面对社会发展时所具有的灵活性。司法面向社会的发展变化会进行调和，由此法律不得不屈服于社会现实。现代法学方法论围绕“实定法本身也是一个价值负担者的存在”，从法律规范的利益衡量、法律的目的、法律实施的社会评价入手，在哲学中寻求答案，则进一步打碎了理性主义的权威。当然，理性主义法学在一开始，就受到了攻讦，但在强大的法学方法论的发展中，没有受到应有的注意而已。利益法学派坚称受制定法约束，却在与概念法学及结构论（konstruktionalimus）作斗争。利益法学派反对的并不是概念法学，而是将制定法置于社会经济发展之中，由此明确制定法本身所需要实现的功能。在这方面，利益法学派走入自由法运动的阵型。利益法学派到目的法学派再到评价主义法学派的发展历程，主要在于在社会发展中，如何实现“正义理念在各个情况下的具体化”。
早期的法教义学试图从法律规范本身去探求答案，“受制定法外的普遍评价所拘束。”但最后，不得不超出法律去寻找法律。埃里希（Eugen Ehrlich）视野下的法律则在法律的外部指涉中走向社会组织所具有的规范，以此与国家法实现抗衡甚至取代。“法律发展的重心，并非立法、法学或司法，而在法社会本身。”埃里希认为，“活法的知识有独立的价值，此点存在于如下事实：它构成了人类社会法律秩序的基础。”但埃里希的看法脱离了法律，同时也将法律脱离了本来与之不可分割的社会。卢曼对此批评道，“被埃里希看作过时观点的国家和社会的分离实际上正是社会中真正的角色分化和系统分化，”因此卢曼认为，埃里希的法律概念并不清晰，“通过对法律的社会功能、性能以及在复杂社会中对法律控制的不可或缺的依据的观察，其尚需加以补充。”由自由法学兴起的利益法学试图把法律规范的“利益”作为教义，以此回归实证法本身，但自由法学派的发展，特别是价值法学派后发展的评价主义法学方法论又陷入了方法论的哲学思辨，“所有的价值判断问题均要在哲学思辨中寻找答案。”在美国法学家内部所兴起的法律现实主义思潮也具有这一演变。正如学者宾凯所言：“德国的自由主义法学、利益法学以及美国的法律现实主义（以及当代的法律经济分析和法律政治分析），它们所具有的一个共同特征是在法律系统外部寻找法律统一性的象征物，探究影响法律正当性的社会因素，在时间性则共同呈现为在制作法律决定时当下考量将来的‘后果主义’。”可以说，我国所兴起的社科法学浪潮是上述这一演变的延续。以社会的、经济的法律伦理分析社科法学迎合了法律的社会发展需要，但是并没有回归法律。
功能主义释意法学学派就是坚持形式主义法治与实质主义法治所诞生的一种理论。形式主义法治具有固有的弊端，在很大程度上在于追求法律规范的逻辑，脱离法律所具有的目标或者功能。西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的发展过程，该理性化的过程也就是法的形式理性化的或形式主义的过程。韦伯认为，特殊法的形式主义像一台技术上合理的机器那样运作，“它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束。”在以形式合理为特征的法律思想类型中，法律表现为逻辑一致的抽象规则结构，根据这种结构，能够认定案件和问题中的有效事实并解决这些案件和问题。由此可见，形式理性法律在实体及程序上都受一般确定的方式指引，其运作并不是根据个案来确定，因为这样才有可能使民法“抽离于各种生活条件和世界观而放之四海皆准”。而实质主义法治 “可以容纳更高的——原则上说，也是更开放的——问题解决方案的多元可能性，同时，通过全面的问题关联，也确保了大量丰富多样的规范和制度之间的比较性。”然而，实质法治打的是反对恶法的旗帜，目的在于实现理想的良法之治，但实质主义法治会偏离法治的根本属性，导致法治的偏离。实质主义法治的偏离问题存在有多种原因，其中一个方面的原因就在于我国大量移植国外的法律，存在着比较严重的水土不服问题，需要在司法过程中不断完善予以改造。社科法学对法教义学的主要攻讦在于法教义学的保守与僵化，而不从社会效果上进行评估和考量。功能主义解释方法就是在法教义学的基础上，以民法典需要实现的功能对民法典中的具体制度进行规范审视，以此实现民法学知识的自主性。功能取向的法教义学能够弥补传统法教义学所不及的视角，帮助法律系统实现调控社会的功能，从而对形式主义法治与实质主义法治进行调和。
四、功能主义释意就是建构中国民法自主性知识的方法论
（一）功能主义释意以法教义学为建构自主性知识体系的前提
第一，中国民法自主性知识应该是体系性的知识。法教义学就是关于实在法的学问，教义本身就是一种共识，且教义只有在体系中才能得以实现。制定法即法典法是大陆法系传统国家最为典型的特征。体系是民法典的生命，民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形式的合理性很大程度就体现在其体系的完整性之上。“将所有法律概念加以分析，抽象化后纳入一个逻辑上位阶分明，且没有矛盾，以及原则上没有漏洞的规范，即法典体系化。”体系化不仅有利于对法律规范进行可能的解释，“在这个结构中，整体大于部分的总和，各个部分构成一个整体，且通过它们之间的相互联系而具有可理解性。”而且也有利于对生效的法律规范体系进行可能的演绎与归纳推理，对各种法律规范进行分析，以确保法律的正确适用。因此，中国民法典成为中国民法自主性知识体系构建的基础。
第二，中国自主性知识体系应该是具有中国实践特色、时代特色的知识。理论是实践的先导。只有完善的理论才能对实践进行有效的指导，只有经过实践检验的理论才具有理论所具有的价值。建构中国民法典实施的民法理论体系与话语体系归根结底是建构中国民法自主的知识体系。而所谓中国民法自主的知识体系就是回答中国民事实践的中国之问、时代之问。
（二）功能主义释意以中国民法本土化为中心
民法典的生命力不仅在于其对市民社会中的日常生活的规范，更在于其承载并彰显的厚重的民族性。民法典继承民族性也是其保持个性以区别于其他民法典并持续性地进行法律创新的基础。同是沿袭罗马法的法德两国，其民法典的体例与精神都表现出差异化，而且这种差异化在世界范围内都是一种普遍性的现象。对这种疑惑的追问，最终都会落实到民法典背后的民族主义的不同。民族主义是一国民族长期生活经历中所自生自发地反映民族特质、联系民族感情、引领民族发展的产物，其中间蕴藏着巨大的渗透力量，民法典更是莫不能外，可以说，民族主义决定着民法典的内核。
但问题是，如艾伦·沃森所说：“真正纯血统的法是绝无仅有的，如果把‘民族’一词无条件地应用于绝大多数法律制度，就会成为一个危险的用语。”正如耶林对那种把民族性的思想奉为法形成的唯一的、排他的原理，从而陷入极端的罗马法崇拜的历史法学派批评时所指出：“如果科学不决心把普遍性的思想与民族性的思想作为同质之物一视同仁，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。”耶林的这种观点是一种普遍法学的观点，也是试图把法学科学化的“法律普遍生物学”(biologia universale delle leggi）或“法律之规律”（leggi delle leggi）的观点。耶林将比较法的方法应用于法学，他认为，世界各民族的法律经历了几个阶段，如果把比较民族学的方法应用于法学，就能得到支配各种法律制度或者法的一般发展规律。将法的民族性发展到法学，大大促成了法律民族学的观点。大木雅夫认为，该学派不局限于罗马法或日耳曼法的狭隘范围，将其视野向整个人类社会开放，但“它几乎完全无视民族的特性，常常把本无关系地制度牵强附会地联系起来，明显地急于使其一般化。”
法律继受也正是消灭民族的特性，而增加人类的法律共同性。所以，在欧洲学者面前，民法典作为理性产物的存在是作为跨国家的甚至是普遍意义的“法律书籍”而存在的。这些思想不仅在法国广泛传播，而且在德国学者的眼里，建立在罗马法与日耳曼法基础上的民法典，具有“普遍效力”并且导致“法律在历史和国家基础上的一个合理发展”。甚至有的学者认为，德国把拿破仑民法典当作“外国法加以拒绝是不合理的”。《欧洲合同法》的制定，《欧洲统一民法典》的编纂，正是消弭民族主义而在找到共同主义的基础上建立。
法律具有民族性的特征，但是这种特征不是各个法律的共性，至少，不能武断地认为是各个民族的法律所共同具有的特征。基于特定的国情，法律发展在每一个国家的特征具有根本的不同。同样继受罗马法的德国与法国二者在民法典的立法技术、法典结构的编纂体例上表现出了显着的差别。更不能武断地认为，这种差别能够相互演进或者取代。无论是夸大了民族共同的特征的看法，还是掩盖了民族个性的观点，均没有反映法律的自身发展的特性。法律在于规范社会，因此，任何完美的法律均要在实践中产生法律效力。比如说预告登记制度，作为完美的法律设计，具有保全和对抗强制执行的能力，却与我国的现房交易机制发生诸多龃龉，在我国现实中名存实亡，而作为备案登记本身，也难以在实践中具有与预告登记制度相同的效力，使得认定备案登记没有预告登记的法律效力，开发商一房多卖具有充分的制度基础。
（三）功能主义释意以尊重民法为应然导向
民法典的制定已经完成，制度建构主义的方法论已经完成。随着立法与审判的分离，司法者成为法律的践行者。早期民法典的编纂是为了实现对司法者权力的控制，“法官是法律的嘴”是概念法学建立的根基。但在禁止拒绝裁判这一司法原则引领下，裁决是对已经发生的案件进行的公正的决断，是依据立法者理性限制的法律对未来发生案件的规范。“裁决不是由过去（当然包括已颁布的法律、已经做过的事情）决定的。裁决是在它自己的、对他来说只有在当下才可能的结构中运作。另一方面，又要对未来产生后果。……它不能由过去规定，但是它试图为未来作出一种区分。”司法者一方面不断应用现有规则规制当下案件，另一方面又要谨慎面对此案对其他案件所带来的影响，司法者“随时准备当正当=不正当的自相矛盾通过其他办法无法解决的时候能够强迫自己进行裁决。”因此，裁决可以理解为“一种过去与未来之联系的中断和重建的形式”。
规则本身所具有的局限会受到新产生的案件的冲击。受立法制约演绎为自由法学派的发展，寄望解释必须结合具体的社会实践，从法律中寻求正当性的法律来实现社会规整，其本质还是从法律本身中去找方案。在现代诠释学的理论之下，法官不可避免地具有前见限制。作为具有自己思想与偏见的主体，法官在诠释中所发挥的作用其实就是在以法官自我对法律的理解来实现案件的裁判，因此使得法律具有了法官自我理解的特征。
民法规范的应然与实然是困扰法律发展的一对矛盾。法律应该满足社会的发展需求，解决社会发展中所存在的问题，以此实现社会的调整。但法律的实然是法律的现有面相。稳定与滞后构成了法律所展现的两面。民法典的稳定与固化，进一步加剧了规范的实然与应然这一对矛盾。概念法学派困守于法律的实然，而自由法运动又执着于法律的应然。自由法运动在摆脱概念法学派的桎梏的发展过程中，不得不寻求社科法学的帮助。可以说，社科法学的兴起，在某种意义上是为了迎合自由法运动而具有的使命。更进一步而言，社科法学是自由法运动的拥趸。但自由法运动在走向法律的应然中，在一定程度上是拘泥于教义的法教义学发展的厄运。
但法学的应然性与必然性并非不可缓和。法学的系统性本身就能够实现法律的应然与实然。法律是现实问题的规范系统，在这个系统中，行为者的期待与共同的规范性价值能够得以整合并使之制度化均衡的稳定系统得以形成。“法律主张可以由其自身加以验证，而无须指向那些制定法律的人。同时，法律命题系统的稳定化机制也从规范期望的生产机制和选择机制中更为清晰的分化出来，进化机制的生产性因此获得了增长。”基于功能主义释意所具有的特点，其本身具有四种功能：一是适应社会发展功能。功能主义释意把社会领域中自我反映的过程通过外在机构予以规范化，使得法律成为具有“自我生产”的能力以适应社会状况发展的系统。由此使得法律在不断发展变化的社会中，能够获得所需要找到的答案。二是实现法律调整目标功能。“系统的身份将通过观察其功能，即观察存在于观察者与在各自领域中运行的单位之间的反馈来确定。”为了法律的适用安全，需要遵循体系内不得违反的原则，原则性规范具有衡量他种规范是否符合体系的功能。同时，在法律裁断时，需要对规范在法律体系的位置、规范与规范逻辑的关系（裁断是否合理以及后果）、法律制度结构中规范的位置、规范功能以及目标进行评价。三是整合规范功能。功能主义释意就是将立法者整合的逻辑连贯、内在一致的民法体系所具有的法律规范确定性与可预见性进行调和，实现法律规范的统一。四是维持体系的稳定。体系化的制度能够控制行为，“社会控制形式符合每一种越轨的形式，社会控制形式应当重新把个人的动机调整到系统的要求和角色的期待上。”功能主义释意就是使得“法典可以作为法律应该怎样或者将要怎样，以及怎样创造与改革的表达”得以实现。
结语
“建构中国自主法学知识体系和以此为核心的中国特色法学体系，是中国式法治现代化在法学领域的必然要求。”中国民法在实现自主自强的过程中，不可避免打上了强烈的继受法学色彩。中国民法要建立自己的话语体系、理论体系，进而在此基础上型构自主的知识体系。基于方法论是实现自主法学转型的关键环节，可以说，构建中国民法自主性知识体系是建构符合中国民法发展的法学方法论。我国法学方法论发展的一个前置性问题，就是遵循何种方法来确定司法适用的大前提即法律规范。民法典本身是一个有机体系，功能产生于作为统一体的社会系统的联系之中，法律系统本身就是为特定的功能才分立出来的。“法律的发展不被理解为从前法律社会向法律适合过渡的过程，而是法律逐渐分出和功能独立的过程。”基于民法典规范体系与结构独立的特征，功能主义释意可以契合民法实现现代化需求，可以处理传统与现代变革的矛盾。以功能主义释意模式作为基础，建构中国的法教义学，以此实现法学方法论的自主，才能实现中国民法学的自主。因此，功能主义释意模式是建构中国民法自主性知识体系的关键问题。