第312章 反腐败境外追赃法律机制的实践困境与规范因应
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【内容摘要】反腐败境外追赃法律机制应具备实效性和长效性，立足于解决境外追赃实践难题，着眼于长效法律机制的建立。但是，从境外追赃执法和司法实践来看，资产跨境转移监测法律的实效性不足，境外承认与执行违法所得没收裁判的实践效果不佳,跨境资产返还中资产分享激励作用不明显。腐败资产跨境转移资追踪难、识别难，我国国内法律制度和域外法治缺乏协调性以及资产流入国法律制度差异等是实践困境产生的重要因素。有必要强化资产跨境转移监测法律的适用力度，拓展境外承认与执行违法所得没收裁决的规范依据，建立健全境外追赃资产分享机制，以提升境外追赃法律机制的实践效果。
【关键词】境外追赃 反洗钱 违法所得没收 资产分享
文章来源：《政法论丛》2023年第4期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
反腐败境外追逃追赃工作是我国反腐败战略的重要组成部分,是反腐败零容忍政策的实现途径和重要体现，对于挤压腐败犯罪生存空间、震慑潜在的腐败分子等具有重要意义。实践中，成功追赃对于追逃至关重要，可以彻底摧毁外逃人员在境外生存的物质基础和意志基础，促使其早日归案。党的二十大报告中也提出：“深化反腐败国际合作，一体构建追逃防逃追赃机制”。
随着全球一体化进程推进，各国之间经贸往来日益频繁，资产跨国流动手续日渐简易，资金跨境转移具有极强的隐蔽性和流动性，犯罪分子能够轻易将犯罪所得进行转移和洗白，从而增加了境外追赃的困难。较之于境外追逃，境外追赃在实践中面临更多、更复杂的法律困难。我国高度重视境外追赃法律制度的建设，从腐败资产跨境转移监测，外逃人员境外违法所得的没收，到跨境资产的返还等等，初步建立了境外追赃法律体系，这些法律制度相互配合，服务于境外追赃工作的现实需要，构成了境外追赃法律机制。但是，相关法律制度在实践中面临现实困境，制约了境外追赃的深入开展。有必要进一步促进相关法律制度的完善，推动境外追赃法律机制的实施成效。
一、反腐败境外追赃法律机制的实践目标
法律的生命力在于实施。反腐败境外追赃法律机制不是静态的法律规范，应通过相关法律制度的实施来实现有效追回境外赃款赃物的规范目的，从而推动建立境外追赃的长效法律机制。
（一）反腐败境外追赃法律机制的实效性
法律规范的实效性是指制定法在社会生活中被执行、适用、遵守的实际情况。任何社会规则均是将一般性目标设定在发挥效力以期对其调整的社会关系和社会组织成员的行为进行有效规制。规则的实效性极大地影响着规则的效力。法律规范的实效性是法律规范实践运行的基本目标。因此，这就要求法律规范在实践运行过程中具备实效性，只有这样才能够实现立法的预设目标。即使法律规范规定得宏伟壮观，但是在法律实践中如果无法实现规范预期目标，也只是一种形式的宣告。
就境外追赃法律机制而言，立法者制定相关法律制度有其规范的预期目标。总体而言，境外追赃法律机制的预期性体现在通过法律制度的实践运行有效追回腐败分子转移到境外的犯罪资产，这就需要相关法律制度在境外追赃执法和司法活动中发挥其实效性。具体到不同的法律制度，有其微观的法律实施目标。例如，反洗钱法律制度在于跟踪、识别犯罪资产；违法所得没收程序的设立在于通过没收裁决实现我国对于境外犯罪资产的司法管辖，等等。但是，法律制度预期目标的实现取决于法律制度的实效性。而法律规范实效性依赖于法律规范内容的合理性、法律制度整体的有效性以及其他相关社会因素。
因此，发挥境外追赃的法律机制的实效性，至少需要具备以下条件：其一，法律制度在规范内容上具有合理性。法律规范不仅需要在逻辑体系、立法技术等方面具有合理性，而且在立法内容上也应能因应境外追赃的现实需求。例如，近些年来，境外资产转移的手段多样，方式隐蔽，加之各国之间法律制度存在较大差异，给我国的境外追赃工作带来了严峻的法律挑战。因此，有关反洗钱的法律制度若需要发挥其实效性，就应当能够应对洗钱犯罪的最新动向和趋势，实现对犯罪资产追踪、识别的立法目的。其二，法律制度整体上应当具有协调性，也即相关境外追赃的法律制度应当是统一、协调、相互配套的。境外追赃工作涉及刑事案件侦查、起诉、审判和执行等刑事诉讼程序各个阶段以及对外开展国际司法合作等活动，单独依靠某一部门或者某一部法律是无法实现境外追赃的目的。这就需要法律制度在整体上具有协调性，以发挥相关法律制度的合力。境外追赃法律机制的实效性依赖于相关法律制度的配套支持。
（二）反腐败境外追赃法律机制的长效性
境外追赃法律机制作用的发挥不仅仅依靠国内法律规范实施，由于其还涉及到境外追赃的国际合作，相关法律机制作用的发挥在一定程度上还需要提供国际合作主体的积极配合。在境外追赃的过程中，国际合作的双方有时是两个法律传统、社会制度、法律理念都存在巨大差异的国家，如果没有推动法律制度正常运行的“动力源”，相关境外追赃法律机制无法实现其法律规范目标，或者是相关法律制度在不同国家或者不同个案中，其实施效果差别很大。因此，这就需要反腐败境外追赃法律机制具有长效性，以保证境外追赃工作具有持续性。
国际社会上经过实践检验、得到多数国家认可的境外追赃方式和方法，由于能够最大限度地凝聚国际合作共识，也就较大程度上得到相关国家的支持和认可。例如，资产分享制度作为境外追赃中的经济激励机制，对于鼓励和促进各国开展资产追缴合作、共同打击跨国犯罪，有效解决被没收犯罪资产的处置问题具有重要的作用，资产分享目前已经成为世界范围内境外追赃的惯常做法。美国、英国、加拿大、澳大利亚等国建立起了较为成熟的资产分享规则。如果我国法律制度不能符合国际发展的趋势，不能建立相对应的境外追赃规则，则会在一定程度上影响赃款赃物没收与返还的国际合作。因此，建立追赃长效机制需要构建起符合国际社会规则的法律制度。
如果能够将相关国际追赃方式予以法治化，一方面，由于遵循相关国际规则，能够较大程度上得到相关国家的承认，促进追赃的顺利进行；另一方面，也能够促进国与国之间的法治信任，为境外追赃的良性循环奠定基础。在办理境外追赃案件过程中，相关凝聚国际共识的法律机制的建立能够增强办案人员的法治意识和规则意识，对外遵守国际惯例和他国法律，对内依法调查取证、严格依法处置，促进追赃工作法治化、规范化、专业化发展。这样使得国际合作被请求国感受到了我国开展国际合作的强烈意愿和诚意，并且建立起对我国法治的高度信任，那么追赃国际合作就较为容易实现。经过数次或者长时间合作后，将彻底赢得对方对于我国刑事法治的信任和尊重，这种信任和尊重对于以后我们开展境外追赃以及其他各类司法合作具有重要示范意义，从而为双方的长期合作奠定坚实基础，推动境外追赃工作的良性循环。因此，我们国家在发展境外追赃法律机制过程中，立足中国现实问题的同时，应吸收借鉴国际社会境外追赃的共识性制度，着眼于长效法律机制的建立。
二、反腐败境外追赃法律机制的实践困境
近年来，我国积极推进境外追赃法治化建设，建立了相对完善的境外追赃法律机制。但是，境外追赃相关法律制度的实施效果差强人意，难以有效应对境外追赃的现实挑战，长效法律机制的作用发挥受限。
（一）跨境资产转移监测法律制度的实效性不足
对非法资产转移的有效监测，不仅是阻断赃款赃物外流的有效途径，也是开展境外追赃工作的基础条件。目前，我国相关法律中初步建立了资产转移监测的制度规范。我国《反洗钱法》等法律、《外汇条例》《个人存款账户实名制规定》等金融监管行政法规和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》《金融机构客户尽职调查和客户身份资料及交易记录保存管理办法》等行政规章对跨境资产转移监测进行了规定，构成了我国资产跨境转移监测的法律规范体系。但是，从目前相关规范的实施效果来看，相关跨境资产转移监测法律规范的实效性存在不足，这主要体现在以下两个方面：
其一，跨境反洗钱资金监测主要集中在金融机构，对特定非金融机构的资金跨境转移监测的力度不够，难以符合资金跨境转移的新趋向。随着我国金融体系的发展，非金融机构在我国金融体制中发挥重要作用。一些犯罪分子逐步将洗钱活动由传统的金融系统转向房地产公司、律师事务所、会计师事务所、贵重金属交易等特定非金融行业和职业，进一步增加了反洗钱工作的难度。虽然，我国《反洗钱法》第3条将特定非金融机构也作为反洗钱的义务主体。但是，由于对非金融机构的范围、法律责任等缺少明确规定，导致在实践中对非金融机构的反洗钱监测的关注度不高。在既往较长时间内，我国倾向于重视对金融机构的反洗钱工作，出台了《金融机构客户尽职调查和客户身份资料及交易记录保存管理办法》《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》《关于进一步严格大额交易和可疑交易报告填报要求的通知》等法律规范，相关法律规范适用主体主要为金融机构，针对非金融机构的资金监测制度尚未有效建立。2019年4月17日，金融行动特别工作组（FAtF）公布的《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》中就明确指出，特定非金融行业（如房地产、律师、会计师等行业）反洗钱监管缺失，特定非金融机构普遍缺乏对洗钱风险及反洗钱义务的认识。2022年11月金融行动特别工作组（FAtF）发布的《中国第四轮反洗钱互评估第3次后续报告》再次指出，我国在实施特定非金融机构和职业客户尽职调查和可疑交易报告方面依然不合规。
其二，我国向境外国家提起的反洗钱情报协查请求数量偏少。在反腐败境外追赃方面，需要外国反洗钱情报机构提供协作，才能精准跟踪和掌握境外涉腐资产的流向。我国《反洗钱法》第五章“反洗钱国际合作”专章规定了包括交换有关的信息和资料等反洗钱国际合作事宜。迄今为止，到我国也已与60余家境外反洗钱情报机构签署了反洗钱情报合作协议。但是，从近3年我国向境外国家提起的反洗钱情报协查情况来看，请求数量偏少且不成比例。据中国人民银行发布的年度《反洗钱报告》披露：2021年全年，我国反洗钱机构接收36个国家和地区金融情报机构发来情报信息425份，而向境外对口机构发起国际协查只有70份；2020年全年，我国反洗钱机构接收39个国家和地区金融情报机构发来情报信息413份，而向境外对口机构发起国际协查只有45份；2019年全年接收35个国家和地区金融情报机构发来情报信息604份，向境外对口机构发起国际协查只有30次。可见，我国向境外机构发出的反洗钱情报协查请求的数量偏少，且明显低于接收的协查请求，存在协助外国调查多、请求外国调查少的现象。而针对转移到境外资产的跟踪和识别，需要资产所在国提供协查。反洗钱情报协查数量偏少会在一定程度上削弱我国境外资产转移监测的实际效果。
（二）境外承认与执行我国违法所得没收裁决的实践效果不佳
我国刑事诉讼法于2012年修订时，在第五编“特别程序”中增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。该程序的重要立法目的之一在于解决外逃腐败犯罪人员的犯罪资产追缴的问题。在立法中确立不以定罪为前提的违法所得没收程序，就外逃人员涉及的赃款赃物进行审理，有助于及时切断外逃人员赖以生存的“营养源”，积极开展国际刑事司法合作，追回转移到境外的腐败资产。违法所得没收程序是我国目前开展境外追赃工作的主要法律依据。但是，在境外追赃过程中，涉案资产毕竟在境外，基于司法主权的原则，我国无法在境外直接执行中国司法机关作出的相关没收裁决。因此，违法所得没收程序发挥境外追赃功能的核心在于没收裁决能够在境外得到承认与执行。然而，从实践效果来看，境外国家承认与执行我国违法所得没收裁决的效果却并不理想，违法所得没收程序的境外追赃功能并未完全发挥。
违法所得没收程序确立多年以来，各地司法机关对于违法所得没收申请案件，特别是提起境外申请执行没收裁决的案件，对于案件的申请、审理，法律文书的制作以及没收裁决的境外执行，缺乏实践经验指引和规范指导。迄今为止，世界上相关国家承认与执行中国的没收裁决的数量较少。据相关最高司法机关的披露，我国违法所得没收程序确立10余年来，违法所得没收裁决在境外得到承认与执行的案件主要有两起：江西省上饶市中级人民法院审理的犯罪嫌疑人李华波贪污违法所得没收申请案，是我国第一起请求境外国家承认和执行违法所得没收裁定的案件；湖南省岳阳市中级人民法院审理的犯罪嫌疑人彭旭峰受贿，贾斯语受贿、洗钱违法所得没收申请案，是我国第一起向多国请求承认和执行违法所得没收裁定的案件。这也说明了在长达10余年的时间里，境外国家承认与执行我国生效的违法所得没收裁判的实践效果并不显着。
纵观相关国家的立法，对于外国没收裁决的承认与执行方式主要有判决和登记的方式。如意大利、美国等就是通过作出判决的方式赋予被请求国没收裁决在本国境内执行的法律效力。英国、澳大利亚等采通过登记的方式直接赋予请求国没收裁决在本国境内执行的法律效力。然而，无论是采取登记方式的国家，还是采取判决方式的国家，没收裁决承认与执行属于国际合作事宜，前提条件是请求国和被请求国之间签订有条约或者是良好的互惠合作关系。但是，由于我国《刑法》第10条对外国刑事裁判消极不承认，法律规范中长期缺乏承认与执行外国刑事裁判的规定。因此，在此情形下，即使我们依据违法所得没收程序对转移到境外的犯罪资产作出了相关裁决，但是其承认与执行情况也会因各国法律的不同以及互惠原则的贯彻实施而有所区别。
（三）跨境资产返还中资产分享激励作用不明显
在境外追赃过程中，由于犯罪资产已被转移到境外，基于司法管辖权的地域性，我们无法直接在资产所在国进行执法和司法。有效追回犯罪资产的前提是需要和资产所在国开展针对涉案资产的冻结、扣押、查封和没收等合作。例如，美国法律规定可向外国政府提供协助，帮助外国司法管辖区查找和识别位于美国的国内发生的欺诈犯罪的收益。《加拿大刑事司法协助法》规定，司法部长可授权加拿大总检察长或财产所在地的省检察长依据外国请求作出冻结扣押位于加拿大境内的犯罪所得财产的命令。
但是，在资产所在国提供相关国际合作时，需要投入大量的人力、物力、财力，有的国家会因此而对他国的请求态度消极，不愿意为挽回别国的损失而付出资源代价。在相关制度中确认和保障提供刑事司法合作主体的物质利益，是鼓励和促进相关国家积极开展国际司法合作的重要动力。尤其在一些案件中，行为人跨境转移犯罪资产的行为在资产所在地国也会构成犯罪，符合国际刑事司法合作中的双重犯罪原则。犯罪资产所在国对涉嫌犯罪人员的有关事项具有管辖权，可以依照其国内法律开展诉讼活动并作出有关的没收财物的裁决。在此种情况下，事实上被没收的财物在权属上已经属于犯罪资产所在国。如果没有建立良性循环的国际司法合作关系，很难将已经没收的犯罪资产无条件地返还给资产流出国。
为了提高资产追缴的效率，实现资产流入国与资产流出国双方利益最大化，国际上普遍在境外资产返还中适用资产分享制度，以提高资产流入国协助资产流出国实施资产追缴的积极性。但目前为止，我国法律中仅有《禁毒法》第57条和《国际刑事司法协助法》第49条对此有概括规定，相关规定过于原则化，缺乏资产分享的主体、原则、程序以及财产管理等详细规定。我国法律中也没有任何法律授权任何部门有权对外做出资产分享的权限，即使不考虑该行为缺乏明确的法律依据，对于那些由外事部门承诺对外分享的资产，如何具体对追缴的资产进行分享也是一件难事。在既往的资产追缴国际合作实践中，由于双方没有就没收的犯罪收益分享达成共识，导致前期已经有效开展的犯罪收益调查和追缴工作功亏一篑。例如，在赖昌星遣返案中，加拿大曾经和中国商谈赃款分享协议，但是中国很难接受，从而影响了该案中资产的追缴。我国缺乏明确的跨境追赃资产分享机制会极大打击资产所在国提供跨境资产没收与返还合作的积极性，影响境外追赃工作的成效。
三、反腐败境外追赃法律机制实践困境的成因分析
相关法律机制在实践中面临现实困境，这其中，既有涉案资产跨境转移的特点影响，也有我国国内法律制度和域外法治缺乏协调性以及资产流入国法律制度差异等因素导致。
（一）腐败资产跨境转移资产追踪难、识别难
随着我国社会经济各方面数字化、信息化和网络化程度越来越高，近年来各种贪污受贿手段名目繁多、不断翻新，行为越来越隐秘，披着合法外衣的腐败犯罪越来越普遍，如通过市场化交易、民间借贷、兼职、入股、合作经营、特定关系人共同受贿等方式实施腐败行为，这无疑会给腐败犯罪的查处带来困难。而为了非法占有赃款赃物和逃避法律惩处，腐败分子通过洗钱的方式向境外转移腐败资产的方式也是多种多样。犯罪分子通过虚假的贸易和金融交易或通过地下钱庄和境外赌场等手段秘密向海外转移资金，企图打乱资金转移的链条，同时还通过在海外的经营或者买卖活动改变资产的形态并赋予其合法形式，大大增加了甄别和证明非法资产非法来源的难度。同时，他们还利用一些国家的银行保密制度同我国在政治、法律方面的差异抵抗相关案件的查处。这使得查处腐败犯罪、追踪赃款赃物变得愈加困难。
而在开展境外追赃工作的过程中，无论是开展没收裁决的承认与执行的国际合作，还是犯罪资产的没收与返还的国际合作，其前提是要请求国证明相关资产系犯罪资产及其收益。例如，在承认和执行外国没收令的问题上，澳大利亚《刑事司法协助法》中就强调没收令针对的财物是与犯罪有关的财产；新西兰《刑事司法协助修正法》中也规定没收令没收的财产系“从外国重大犯罪活动中非法收益者的财产”。因此，如果不能追踪和识别相关资产和腐败犯罪所得及其收益的关联性，我们无法向资产所在国启动违法所得没收等国际合作。正是由于境外涉案资产追踪难、识别难，这在一定程度上制约了我国相关执法和司法机关深入开展境外追赃国际合作，影响了境外追赃法律制度的实施效果。
（二）我国国内法律制度和域外法治缺乏协调性
境外追赃工作属于涉外法治工作，工作成效很大程度上依赖于国际司法合作。因此，国内相关法律制度的实施成效需要境外法律制度的积极配合。如果国内的境外追赃法律制度和域外相关国家的法律制度存在龃龉，将会影响相关法律机制的实效性。因此，这就需要在境外追赃国际合作中统筹推进国内法治和域外法治。只有国内法治与涉外法治的概念规范和机制配合接洽，彼此密切协调，方能实现境外追赃法律机制的实效。
之所以目前我国境外追赃法律机制在实践中存在困境，其中一个重要的因素就是相关法律机制和域外法治缺乏协调性，影响了相关法律制度规范目标的实现。例如，依据我国《反洗钱法》《中国人民银行法》等法律的规定，反洗钱监测分析中心是中国人民银行直属、为人民银行履行组织协调国家反洗钱工作职责而设立的负责大额交易和可疑交易报告的接收、分析和提供反洗钱情报的专门机构。但是，按照《金融行动特别工作组建议(2012)》中对反洗钱情报机构的要求，反洗钱情报机构应当是具备国家级别的唯一机构。在实践中，各国之间在反洗钱情报共享方面也是需要对等身份开展。由于我国法律并未赋予反洗钱监测分析中心“国家级”地位，影响了其有效开展资金跨境转移监测国际合作。再如，以没收和返还转移到境外的犯罪资产为例，虽然在国际刑事司法合作条约中，相关国家法律中很少对扣押或冻结的相关主体和程序作出明确规定，但是在国内法上，大多数英美法系国家的财产扣押令或冻结令只能由法院作出，因而也只接受请求国的法院作出的扣押令或冻结令。但是，依据我国《刑事诉讼法》的有关规定，公安机关、人民法院和人民检察院均可以作出扣押或冻结的决定。这就有可能使得我国在请求资产所在国承认和执行我国公安机关或检察机关作出的扣押令或冻结令时，会因为作出冻结、扣押和没收的主体不符合而导致相关司法合作的请求不能得到接受，将会给我国境外追赃带来一定困难。
（三）腐败资产流入国法律制度差异等其他因素
在世界范围内，财产权受到各国法律以及国际法的特别保护，各国法律在冻结、扣押和没收自然人或法人资产问题上都规定了严格的条件、程序以及证据标准。而现有的国际条约均强调有关国际合作须在资产流入国“法律允许的范围内”进行，因此开展境外资产追缴需要严格按照资产流入国的法律进行。
但是，由于不同国家法律制度存在差异，会影响境外追赃法律机制的实践效果。例如，由于追赃涉及的国家可能属于不同的法律体系，对证据的要求和标准也不一样。关于资产追缴的请求材料及其支持文件中的漏洞、甚至形式要件瑕疵，都有可能导致相关请求被拒绝乃至搁置。如果我国在提供支持资产追缴国际合作请求的证据材料方面不得要领，不能形成符合被请求国法律要求的证据材料，将会严重影响资产追缴工作的顺利进行。另外，境外追缴资产还可能牵扯诸如财产的归属、转让、分割、第三人权利保护等复杂的民商事法律关系和问题，相关的民事诉讼往往旷日持久、耗神耗资。在有关诉讼没有确定的前提下，相关涉案资产的没收与返还的国际合作也是无法进行的。例如，德国《国际刑事司法协助法》第66条规定，在移交财产时，要保证不影响第三方的权利并遵守有关保留的规定。这些法律制度的差异也会影响境外追赃法律机制作用的发挥。
另外，各国都欢迎境外资金的流入且希望这些资金能够稳定地保留在其境内发挥效益。资金流入国有时可能因本国经济利益而不那么情愿满足资金流出国提出的请求。正如学者指出，境外追赃难，主要是转移资产更加隐秘或形成合法财产受到各国法律以及国际法的特别保护，所有国家的经济政策通常都欢迎资金流入。因此，如果没有在犯罪资产分享等配套制度中明确和保障提供刑事司法合作主体的物质利益，是会影响到境外追赃国际合作的成效。
四、反腐败境外追赃法律机制实践困境的规范应因
针对上述中国境外追赃法律机制在实践中面临的现实困境，有必要立足于境外追赃法律机制的实效性和长效性，进一步强化腐败资产跨境转移监测法律制度的适用力度，拓展境外承认与执行违法所得没收裁决的规范依据，健全我国的资产分享制度。
（一）强化资产跨境转移监测法律的适用力度
跨境洗钱的方式已经成为腐败分子向境外转移资产的重要手段。对此，必须加大对腐败资产跨境转移监测法律制度的适用，以防止腐败分子将犯罪所得转移至境外，筑起境外追赃的前沿关口。针对资金跨境转移监测法律制度实效性不足问题，有必要强化特定非金融机构的反洗钱法律实施力度，加强资产转移监测的针对性，以提升相关法律制度的实效性。
其一，强化特定非金融机构的反洗钱法律实施力度。从公开披露的重大腐败案件看，随着金融领域反洗钱力度的加大，腐败犯罪人员倾向于选择利用特定非金融机构向境外转移资产。虽然我们相关的法律法规对特定非金融机构的反洗钱义务有所笼统规定，但是对于反洗钱的主体范围、反洗钱义务、履职内容和法律责任等内容尚未明确规定，影响了法律实施的效果。2021年6月，中国人民银行发布了《反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》并向社会公开征求意见，我国立法机关也启动了《反洗钱法》的修订工作。因此，可以考虑在未来的《反洗钱法》修改以及配套法律规范出台的过程中，增强相关规定的可操作性。“没有法律预期，就没有法律目的和法律实践。法律有了从规则到行为，再到利益和责任的法律预期，法律目的才能从观念世界化为实践形态。”因此，立法中要特别关注特定非金融机构的反洗钱法律义务以及相关的法律责任。在设定特定非金融机构的反洗钱法律义务方面，应当考虑到特定非金融机构的类型多样性，要依据不同的非金融机构的行业性质确定不同性质主体之间的反洗钱义务的差别化；在反洗钱法律责任的配置方面，有必要通过立法把不依法履行反洗钱义务的个人和单位的责任主体扩大到特定非金融机构及其从业人员，促进特定非金融机构及其从业人员积极履行反洗钱义务，进而强化特定非金融反洗钱相关法律的实施效果。
其二，加强资金跨境转移监测法律适用的针对性。坚持“风险为本”原则，将有限的执法和司法资源集中配置在高风险领域和行业，以提升整体改善监测方法，加强资产转移监测的针对性。可以将监测重点放在“非法获取资产”和“向境外转移资产”两个阶段上，充分收集国内各金融机构和非金融机构报送的大额、可疑资金交易数据，组成大额交易和可疑交易报告数据库，对相关交易数据进行分析，甄别洗钱犯罪线索；在监测对象上，加强对于金融业、垄断国企以及交通、土地管理、建筑、贸易、投资等敏感行业主要负责人收入和资金转移情况的监测；在监测资金流向上，加强中国与以往资产非法转移主要目的地或者中转地之间资金流动的监测，如遇作为目的地的美国、加拿大、澳大利亚、泰国等国家，以及作为中转地的香港、澳门等地区之间资金流动，则应重点关注，必要时应向相关国家和地区启动反洗钱情报协查请求，以便精准掌握资产跨境转移的具体流向。
（二）拓展境外承认与执行违法所得没收裁决的规范依据
违法所得没收程序是近年来我国通过完善法律制度而创设的追赃利器，但具体实施效果还不尽如人意。适用违法所得没收程序追回转移到境外的犯罪资产，最为关键的问题在于生效的没收裁决的境外承认与执行。2018年的《国际刑事司法协助法》第七章第一节对中国请求外国没收、返还违法所得及其他涉案财物的请求书及相关程序作了规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第23条对我国请求外国协助执行违法所得没收裁定适用的规范依据进行了规定。依据该规定，没收裁决的承认与执行要依据双边条约、多边公约，或者按照对等互惠原则，向资产所在国提起。但是，由于双边条约的签署较为复杂和繁琐。条约的签订需要双方经过长期磋商谈判，而且由于我国在法律中长期缺乏承认与执行外国刑事裁判的规定，双边条约中也很难涉及裁判承认与执行的内容。因此，双边条约的签署不会一蹴而就。故而，在积极开展双边条约签署的同时，应积极探索利用好已经签署的国际公约请求他国承认与执行我国的违法所得没收裁决。
我国已批准加入的《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等公约，均设有缔约国执行没收令的条款。这些公约缔约国众多，得到了国际社会的高度认可和接受，也给我国提供了与其他没有双边条约、亦未依据互惠原则的国家开展执行违法所得没收裁决合作的规范依据。因此，在实践中，我们应当充分发挥已经签订的多边公约的利用效率，尤其是充分利用好《联合国反腐败公约》，促进相关没收裁决的承认与执行。例如，我国与新加坡虽然没有签订关于涉案财物没收的刑事司法协助的条约，但是《联合国反腐败公约》第55条对没收事宜的国际合作作了规定。中国和新加坡作为《联合国反腐败公约》缔约国，可以在《联合国反腐败公约》框架内提出协助请求。实践中，我国已经有依据《联合国反腐败公约》请求境外国家承认和执行我国法院违法所得没收裁定的案例。例如，江西省上饶市中级人民法院审理的李华波贪污违法所得没收申请案中，由于我国没有和新加坡签订关于刑事司法协助的条约，我国主要是依据《联合国反腐败公约》向新加坡提出协助执行没收裁定的请求；湖南省岳阳市中级人民法院审理的犯罪嫌疑人彭旭峰受贿和贾斯语受贿、洗钱违法所得没收申请案中，虽然我们和塞浦路斯签订了双边刑事司法协助条约，但是由于协议范围有限，没有对此作出规定，我们也是依据《联合国反腐败公约》提出协助执行没收裁定的请求。
（三）建立健全境外追赃资产分享机制
在资产分享已成为国际社会追缴犯罪所得通常做法的情形下，若能承认资产所在国在资产追缴中的贡献，开展资产分享，无疑会激励相关国家提供协助的积极性，提高境外追赃的成效。在我国相关法律中已经确立资产分享制度的现实情况下，进一步建立健全相关的适用条件，有助于提高资产分享在实践中的适用效果。而建立健全资产分享的关键在于确定合理的资产分享模式和资产分享比例。
从域外相关国家关于资产分享的模式来看，主要有固定协议模式和个案协作模式。固定协议模式中，资产分享主要是依据双方签订的双边条约开展；个案协定模式中，虽然双方未签订资产分享的双边条约，但是可以就具体案件开展资产分享合作。固定协议赋予资产分享作为一种权利义务机制发挥作用。个案协定模式较为灵活，主要就具体案件中的资产分享问题进行协商。双边条约由于具有制度化、规范化的特点，对于相关国家开展资产分享的指导性较强。但是，双边条约签订程序较为复杂、耗时较长，对于不同案件的处理有时也会较为滞后。在我国与主要资产流入国未签订有关资产分享的双边条约的情况下，当下我国的犯罪资产分享模式可考虑采取个案协定模式为主，在长期的个案协作模式的运作下，逐步对资产分享的相关法律问题进行提炼总结，尤其是境外追赃的主管机关和联系机关、资产分享程序等问题进行探索出合理的适用路径。然后，在条件成熟时，依据条约签订的难易程度，分阶段、分步骤推动中国犯罪资产分享双边条约的签订。
但是，无论是依据固定协议模式，还是个案协作模式来开展资产分享，需要着力解决的核心问题是确定资产分享比例。境外追赃中犯罪资产分享比例的确定是资产分享中关键环节。目前，国际上的通行做法是考虑被请求国在司法合作中的贡献大小确定分享比例。例如，美国据外国提供的协助程度确定，实质帮助(Essential Assistance)、主要帮助(major Assistance)和便利帮助(Facilitating Assistance)等三种类型，并确定了三种类别下对应的50%-100%、40%-50%、小于40%的分享比例范围。加拿大《被没收财产分享规定》中也规定依据相关国家的贡献大小确定资产分享的比例。资产分享的比例最高为90%，最低为10%。澳大利亚根据个案中请求国在执法合作中做出的“贡献”程度来确定合理的资产分享比例；瑞士一般是与资产分享请求国平均分配被没收的犯罪资产。但是也可考虑犯罪的性质、请求国受损害的大小、请求国参与调查的程度以及相关国际因素等重大理由，也可返还全部犯罪资产。
资产分享的本质是因资产分享请求国提供各项司法协助或其他相关行为而导致的利益分摊，直接意义在于鼓励和支持刑事司法协助和配合。因此，在构建我国资产分享制度的相关设计中，参照资产分享制度的实质特点，参考域外法治的有益做法，贡献大小作为确定没收资产分享比例的基本依据，符合该制度设置的初衷，也有利于今后各国间刑事司法合作与犯罪资产的追回。具体案件中相关贡献的大小，可从提供信息的性质和重要性、提供证据的分量、参与调查的程度等方面进行综合评价。但是，在具体案件中，其他影响资产追回效果的因素，如相关国家参与调查的积极性、犯罪行为的性质等，也应考虑在内。
结语
境外追赃对于一体构建追逃防逃追赃机制、遏制腐败违法行为具有重要意义。我国不断完善反腐法治，积极开展追赃国际合作，充分发挥制度优势,持续凝聚境外追赃强大合力。但是，也必须清醒看到，我国相关境外追赃法律制度的实施效果并不明显，影响了我国境外追赃工作的有效开展。因此，需要在探寻境外追赃法律制度实施效果影响因素的基础上，破解境外追赃法律机制的实践困境。同时，需要注意到境外追赃法律制度的实效性高度依赖于国际合作。因此，从境外追赃的实际需要为出发点，要统筹国内法治和涉外法治,积极完善境外追赃有关的法律机制，提升相关法律制度在境外追赃中的实际效能。
【内容摘要】反腐败境外追赃法律机制应具备实效性和长效性，立足于解决境外追赃实践难题，着眼于长效法律机制的建立。但是，从境外追赃执法和司法实践来看，资产跨境转移监测法律的实效性不足，境外承认与执行违法所得没收裁判的实践效果不佳,跨境资产返还中资产分享激励作用不明显。腐败资产跨境转移资追踪难、识别难，我国国内法律制度和域外法治缺乏协调性以及资产流入国法律制度差异等是实践困境产生的重要因素。有必要强化资产跨境转移监测法律的适用力度，拓展境外承认与执行违法所得没收裁决的规范依据，建立健全境外追赃资产分享机制，以提升境外追赃法律机制的实践效果。
【关键词】境外追赃 反洗钱 违法所得没收 资产分享
文章来源：《政法论丛》2023年第4期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
反腐败境外追逃追赃工作是我国反腐败战略的重要组成部分,是反腐败零容忍政策的实现途径和重要体现，对于挤压腐败犯罪生存空间、震慑潜在的腐败分子等具有重要意义。实践中，成功追赃对于追逃至关重要，可以彻底摧毁外逃人员在境外生存的物质基础和意志基础，促使其早日归案。党的二十大报告中也提出：“深化反腐败国际合作，一体构建追逃防逃追赃机制”。
随着全球一体化进程推进，各国之间经贸往来日益频繁，资产跨国流动手续日渐简易，资金跨境转移具有极强的隐蔽性和流动性，犯罪分子能够轻易将犯罪所得进行转移和洗白，从而增加了境外追赃的困难。较之于境外追逃，境外追赃在实践中面临更多、更复杂的法律困难。我国高度重视境外追赃法律制度的建设，从腐败资产跨境转移监测，外逃人员境外违法所得的没收，到跨境资产的返还等等，初步建立了境外追赃法律体系，这些法律制度相互配合，服务于境外追赃工作的现实需要，构成了境外追赃法律机制。但是，相关法律制度在实践中面临现实困境，制约了境外追赃的深入开展。有必要进一步促进相关法律制度的完善，推动境外追赃法律机制的实施成效。
一、反腐败境外追赃法律机制的实践目标
法律的生命力在于实施。反腐败境外追赃法律机制不是静态的法律规范，应通过相关法律制度的实施来实现有效追回境外赃款赃物的规范目的，从而推动建立境外追赃的长效法律机制。
（一）反腐败境外追赃法律机制的实效性
法律规范的实效性是指制定法在社会生活中被执行、适用、遵守的实际情况。任何社会规则均是将一般性目标设定在发挥效力以期对其调整的社会关系和社会组织成员的行为进行有效规制。规则的实效性极大地影响着规则的效力。法律规范的实效性是法律规范实践运行的基本目标。因此，这就要求法律规范在实践运行过程中具备实效性，只有这样才能够实现立法的预设目标。即使法律规范规定得宏伟壮观，但是在法律实践中如果无法实现规范预期目标，也只是一种形式的宣告。
就境外追赃法律机制而言，立法者制定相关法律制度有其规范的预期目标。总体而言，境外追赃法律机制的预期性体现在通过法律制度的实践运行有效追回腐败分子转移到境外的犯罪资产，这就需要相关法律制度在境外追赃执法和司法活动中发挥其实效性。具体到不同的法律制度，有其微观的法律实施目标。例如，反洗钱法律制度在于跟踪、识别犯罪资产；违法所得没收程序的设立在于通过没收裁决实现我国对于境外犯罪资产的司法管辖，等等。但是，法律制度预期目标的实现取决于法律制度的实效性。而法律规范实效性依赖于法律规范内容的合理性、法律制度整体的有效性以及其他相关社会因素。
因此，发挥境外追赃的法律机制的实效性，至少需要具备以下条件：其一，法律制度在规范内容上具有合理性。法律规范不仅需要在逻辑体系、立法技术等方面具有合理性，而且在立法内容上也应能因应境外追赃的现实需求。例如，近些年来，境外资产转移的手段多样，方式隐蔽，加之各国之间法律制度存在较大差异，给我国的境外追赃工作带来了严峻的法律挑战。因此，有关反洗钱的法律制度若需要发挥其实效性，就应当能够应对洗钱犯罪的最新动向和趋势，实现对犯罪资产追踪、识别的立法目的。其二，法律制度整体上应当具有协调性，也即相关境外追赃的法律制度应当是统一、协调、相互配套的。境外追赃工作涉及刑事案件侦查、起诉、审判和执行等刑事诉讼程序各个阶段以及对外开展国际司法合作等活动，单独依靠某一部门或者某一部法律是无法实现境外追赃的目的。这就需要法律制度在整体上具有协调性，以发挥相关法律制度的合力。境外追赃法律机制的实效性依赖于相关法律制度的配套支持。
（二）反腐败境外追赃法律机制的长效性
境外追赃法律机制作用的发挥不仅仅依靠国内法律规范实施，由于其还涉及到境外追赃的国际合作，相关法律机制作用的发挥在一定程度上还需要提供国际合作主体的积极配合。在境外追赃的过程中，国际合作的双方有时是两个法律传统、社会制度、法律理念都存在巨大差异的国家，如果没有推动法律制度正常运行的“动力源”，相关境外追赃法律机制无法实现其法律规范目标，或者是相关法律制度在不同国家或者不同个案中，其实施效果差别很大。因此，这就需要反腐败境外追赃法律机制具有长效性，以保证境外追赃工作具有持续性。
国际社会上经过实践检验、得到多数国家认可的境外追赃方式和方法，由于能够最大限度地凝聚国际合作共识，也就较大程度上得到相关国家的支持和认可。例如，资产分享制度作为境外追赃中的经济激励机制，对于鼓励和促进各国开展资产追缴合作、共同打击跨国犯罪，有效解决被没收犯罪资产的处置问题具有重要的作用，资产分享目前已经成为世界范围内境外追赃的惯常做法。美国、英国、加拿大、澳大利亚等国建立起了较为成熟的资产分享规则。如果我国法律制度不能符合国际发展的趋势，不能建立相对应的境外追赃规则，则会在一定程度上影响赃款赃物没收与返还的国际合作。因此，建立追赃长效机制需要构建起符合国际社会规则的法律制度。
如果能够将相关国际追赃方式予以法治化，一方面，由于遵循相关国际规则，能够较大程度上得到相关国家的承认，促进追赃的顺利进行；另一方面，也能够促进国与国之间的法治信任，为境外追赃的良性循环奠定基础。在办理境外追赃案件过程中，相关凝聚国际共识的法律机制的建立能够增强办案人员的法治意识和规则意识，对外遵守国际惯例和他国法律，对内依法调查取证、严格依法处置，促进追赃工作法治化、规范化、专业化发展。这样使得国际合作被请求国感受到了我国开展国际合作的强烈意愿和诚意，并且建立起对我国法治的高度信任，那么追赃国际合作就较为容易实现。经过数次或者长时间合作后，将彻底赢得对方对于我国刑事法治的信任和尊重，这种信任和尊重对于以后我们开展境外追赃以及其他各类司法合作具有重要示范意义，从而为双方的长期合作奠定坚实基础，推动境外追赃工作的良性循环。因此，我们国家在发展境外追赃法律机制过程中，立足中国现实问题的同时，应吸收借鉴国际社会境外追赃的共识性制度，着眼于长效法律机制的建立。
二、反腐败境外追赃法律机制的实践困境
近年来，我国积极推进境外追赃法治化建设，建立了相对完善的境外追赃法律机制。但是，境外追赃相关法律制度的实施效果差强人意，难以有效应对境外追赃的现实挑战，长效法律机制的作用发挥受限。
（一）跨境资产转移监测法律制度的实效性不足
对非法资产转移的有效监测，不仅是阻断赃款赃物外流的有效途径，也是开展境外追赃工作的基础条件。目前，我国相关法律中初步建立了资产转移监测的制度规范。我国《反洗钱法》等法律、《外汇条例》《个人存款账户实名制规定》等金融监管行政法规和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》《金融机构客户尽职调查和客户身份资料及交易记录保存管理办法》等行政规章对跨境资产转移监测进行了规定，构成了我国资产跨境转移监测的法律规范体系。但是，从目前相关规范的实施效果来看，相关跨境资产转移监测法律规范的实效性存在不足，这主要体现在以下两个方面：
其一，跨境反洗钱资金监测主要集中在金融机构，对特定非金融机构的资金跨境转移监测的力度不够，难以符合资金跨境转移的新趋向。随着我国金融体系的发展，非金融机构在我国金融体制中发挥重要作用。一些犯罪分子逐步将洗钱活动由传统的金融系统转向房地产公司、律师事务所、会计师事务所、贵重金属交易等特定非金融行业和职业，进一步增加了反洗钱工作的难度。虽然，我国《反洗钱法》第3条将特定非金融机构也作为反洗钱的义务主体。但是，由于对非金融机构的范围、法律责任等缺少明确规定，导致在实践中对非金融机构的反洗钱监测的关注度不高。在既往较长时间内，我国倾向于重视对金融机构的反洗钱工作，出台了《金融机构客户尽职调查和客户身份资料及交易记录保存管理办法》《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》《关于进一步严格大额交易和可疑交易报告填报要求的通知》等法律规范，相关法律规范适用主体主要为金融机构，针对非金融机构的资金监测制度尚未有效建立。2019年4月17日，金融行动特别工作组（FAtF）公布的《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》中就明确指出，特定非金融行业（如房地产、律师、会计师等行业）反洗钱监管缺失，特定非金融机构普遍缺乏对洗钱风险及反洗钱义务的认识。2022年11月金融行动特别工作组（FAtF）发布的《中国第四轮反洗钱互评估第3次后续报告》再次指出，我国在实施特定非金融机构和职业客户尽职调查和可疑交易报告方面依然不合规。
其二，我国向境外国家提起的反洗钱情报协查请求数量偏少。在反腐败境外追赃方面，需要外国反洗钱情报机构提供协作，才能精准跟踪和掌握境外涉腐资产的流向。我国《反洗钱法》第五章“反洗钱国际合作”专章规定了包括交换有关的信息和资料等反洗钱国际合作事宜。迄今为止，到我国也已与60余家境外反洗钱情报机构签署了反洗钱情报合作协议。但是，从近3年我国向境外国家提起的反洗钱情报协查情况来看，请求数量偏少且不成比例。据中国人民银行发布的年度《反洗钱报告》披露：2021年全年，我国反洗钱机构接收36个国家和地区金融情报机构发来情报信息425份，而向境外对口机构发起国际协查只有70份；2020年全年，我国反洗钱机构接收39个国家和地区金融情报机构发来情报信息413份，而向境外对口机构发起国际协查只有45份；2019年全年接收35个国家和地区金融情报机构发来情报信息604份，向境外对口机构发起国际协查只有30次。可见，我国向境外机构发出的反洗钱情报协查请求的数量偏少，且明显低于接收的协查请求，存在协助外国调查多、请求外国调查少的现象。而针对转移到境外资产的跟踪和识别，需要资产所在国提供协查。反洗钱情报协查数量偏少会在一定程度上削弱我国境外资产转移监测的实际效果。
（二）境外承认与执行我国违法所得没收裁决的实践效果不佳
我国刑事诉讼法于2012年修订时，在第五编“特别程序”中增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。该程序的重要立法目的之一在于解决外逃腐败犯罪人员的犯罪资产追缴的问题。在立法中确立不以定罪为前提的违法所得没收程序，就外逃人员涉及的赃款赃物进行审理，有助于及时切断外逃人员赖以生存的“营养源”，积极开展国际刑事司法合作，追回转移到境外的腐败资产。违法所得没收程序是我国目前开展境外追赃工作的主要法律依据。但是，在境外追赃过程中，涉案资产毕竟在境外，基于司法主权的原则，我国无法在境外直接执行中国司法机关作出的相关没收裁决。因此，违法所得没收程序发挥境外追赃功能的核心在于没收裁决能够在境外得到承认与执行。然而，从实践效果来看，境外国家承认与执行我国违法所得没收裁决的效果却并不理想，违法所得没收程序的境外追赃功能并未完全发挥。
违法所得没收程序确立多年以来，各地司法机关对于违法所得没收申请案件，特别是提起境外申请执行没收裁决的案件，对于案件的申请、审理，法律文书的制作以及没收裁决的境外执行，缺乏实践经验指引和规范指导。迄今为止，世界上相关国家承认与执行中国的没收裁决的数量较少。据相关最高司法机关的披露，我国违法所得没收程序确立10余年来，违法所得没收裁决在境外得到承认与执行的案件主要有两起：江西省上饶市中级人民法院审理的犯罪嫌疑人李华波贪污违法所得没收申请案，是我国第一起请求境外国家承认和执行违法所得没收裁定的案件；湖南省岳阳市中级人民法院审理的犯罪嫌疑人彭旭峰受贿，贾斯语受贿、洗钱违法所得没收申请案，是我国第一起向多国请求承认和执行违法所得没收裁定的案件。这也说明了在长达10余年的时间里，境外国家承认与执行我国生效的违法所得没收裁判的实践效果并不显着。
纵观相关国家的立法，对于外国没收裁决的承认与执行方式主要有判决和登记的方式。如意大利、美国等就是通过作出判决的方式赋予被请求国没收裁决在本国境内执行的法律效力。英国、澳大利亚等采通过登记的方式直接赋予请求国没收裁决在本国境内执行的法律效力。然而，无论是采取登记方式的国家，还是采取判决方式的国家，没收裁决承认与执行属于国际合作事宜，前提条件是请求国和被请求国之间签订有条约或者是良好的互惠合作关系。但是，由于我国《刑法》第10条对外国刑事裁判消极不承认，法律规范中长期缺乏承认与执行外国刑事裁判的规定。因此，在此情形下，即使我们依据违法所得没收程序对转移到境外的犯罪资产作出了相关裁决，但是其承认与执行情况也会因各国法律的不同以及互惠原则的贯彻实施而有所区别。
（三）跨境资产返还中资产分享激励作用不明显
在境外追赃过程中，由于犯罪资产已被转移到境外，基于司法管辖权的地域性，我们无法直接在资产所在国进行执法和司法。有效追回犯罪资产的前提是需要和资产所在国开展针对涉案资产的冻结、扣押、查封和没收等合作。例如，美国法律规定可向外国政府提供协助，帮助外国司法管辖区查找和识别位于美国的国内发生的欺诈犯罪的收益。《加拿大刑事司法协助法》规定，司法部长可授权加拿大总检察长或财产所在地的省检察长依据外国请求作出冻结扣押位于加拿大境内的犯罪所得财产的命令。
但是，在资产所在国提供相关国际合作时，需要投入大量的人力、物力、财力，有的国家会因此而对他国的请求态度消极，不愿意为挽回别国的损失而付出资源代价。在相关制度中确认和保障提供刑事司法合作主体的物质利益，是鼓励和促进相关国家积极开展国际司法合作的重要动力。尤其在一些案件中，行为人跨境转移犯罪资产的行为在资产所在地国也会构成犯罪，符合国际刑事司法合作中的双重犯罪原则。犯罪资产所在国对涉嫌犯罪人员的有关事项具有管辖权，可以依照其国内法律开展诉讼活动并作出有关的没收财物的裁决。在此种情况下，事实上被没收的财物在权属上已经属于犯罪资产所在国。如果没有建立良性循环的国际司法合作关系，很难将已经没收的犯罪资产无条件地返还给资产流出国。
为了提高资产追缴的效率，实现资产流入国与资产流出国双方利益最大化，国际上普遍在境外资产返还中适用资产分享制度，以提高资产流入国协助资产流出国实施资产追缴的积极性。但目前为止，我国法律中仅有《禁毒法》第57条和《国际刑事司法协助法》第49条对此有概括规定，相关规定过于原则化，缺乏资产分享的主体、原则、程序以及财产管理等详细规定。我国法律中也没有任何法律授权任何部门有权对外做出资产分享的权限，即使不考虑该行为缺乏明确的法律依据，对于那些由外事部门承诺对外分享的资产，如何具体对追缴的资产进行分享也是一件难事。在既往的资产追缴国际合作实践中，由于双方没有就没收的犯罪收益分享达成共识，导致前期已经有效开展的犯罪收益调查和追缴工作功亏一篑。例如，在赖昌星遣返案中，加拿大曾经和中国商谈赃款分享协议，但是中国很难接受，从而影响了该案中资产的追缴。我国缺乏明确的跨境追赃资产分享机制会极大打击资产所在国提供跨境资产没收与返还合作的积极性，影响境外追赃工作的成效。
三、反腐败境外追赃法律机制实践困境的成因分析
相关法律机制在实践中面临现实困境，这其中，既有涉案资产跨境转移的特点影响，也有我国国内法律制度和域外法治缺乏协调性以及资产流入国法律制度差异等因素导致。
（一）腐败资产跨境转移资产追踪难、识别难
随着我国社会经济各方面数字化、信息化和网络化程度越来越高，近年来各种贪污受贿手段名目繁多、不断翻新，行为越来越隐秘，披着合法外衣的腐败犯罪越来越普遍，如通过市场化交易、民间借贷、兼职、入股、合作经营、特定关系人共同受贿等方式实施腐败行为，这无疑会给腐败犯罪的查处带来困难。而为了非法占有赃款赃物和逃避法律惩处，腐败分子通过洗钱的方式向境外转移腐败资产的方式也是多种多样。犯罪分子通过虚假的贸易和金融交易或通过地下钱庄和境外赌场等手段秘密向海外转移资金，企图打乱资金转移的链条，同时还通过在海外的经营或者买卖活动改变资产的形态并赋予其合法形式，大大增加了甄别和证明非法资产非法来源的难度。同时，他们还利用一些国家的银行保密制度同我国在政治、法律方面的差异抵抗相关案件的查处。这使得查处腐败犯罪、追踪赃款赃物变得愈加困难。
而在开展境外追赃工作的过程中，无论是开展没收裁决的承认与执行的国际合作，还是犯罪资产的没收与返还的国际合作，其前提是要请求国证明相关资产系犯罪资产及其收益。例如，在承认和执行外国没收令的问题上，澳大利亚《刑事司法协助法》中就强调没收令针对的财物是与犯罪有关的财产；新西兰《刑事司法协助修正法》中也规定没收令没收的财产系“从外国重大犯罪活动中非法收益者的财产”。因此，如果不能追踪和识别相关资产和腐败犯罪所得及其收益的关联性，我们无法向资产所在国启动违法所得没收等国际合作。正是由于境外涉案资产追踪难、识别难，这在一定程度上制约了我国相关执法和司法机关深入开展境外追赃国际合作，影响了境外追赃法律制度的实施效果。
（二）我国国内法律制度和域外法治缺乏协调性
境外追赃工作属于涉外法治工作，工作成效很大程度上依赖于国际司法合作。因此，国内相关法律制度的实施成效需要境外法律制度的积极配合。如果国内的境外追赃法律制度和域外相关国家的法律制度存在龃龉，将会影响相关法律机制的实效性。因此，这就需要在境外追赃国际合作中统筹推进国内法治和域外法治。只有国内法治与涉外法治的概念规范和机制配合接洽，彼此密切协调，方能实现境外追赃法律机制的实效。
之所以目前我国境外追赃法律机制在实践中存在困境，其中一个重要的因素就是相关法律机制和域外法治缺乏协调性，影响了相关法律制度规范目标的实现。例如，依据我国《反洗钱法》《中国人民银行法》等法律的规定，反洗钱监测分析中心是中国人民银行直属、为人民银行履行组织协调国家反洗钱工作职责而设立的负责大额交易和可疑交易报告的接收、分析和提供反洗钱情报的专门机构。但是，按照《金融行动特别工作组建议(2012)》中对反洗钱情报机构的要求，反洗钱情报机构应当是具备国家级别的唯一机构。在实践中，各国之间在反洗钱情报共享方面也是需要对等身份开展。由于我国法律并未赋予反洗钱监测分析中心“国家级”地位，影响了其有效开展资金跨境转移监测国际合作。再如，以没收和返还转移到境外的犯罪资产为例，虽然在国际刑事司法合作条约中，相关国家法律中很少对扣押或冻结的相关主体和程序作出明确规定，但是在国内法上，大多数英美法系国家的财产扣押令或冻结令只能由法院作出，因而也只接受请求国的法院作出的扣押令或冻结令。但是，依据我国《刑事诉讼法》的有关规定，公安机关、人民法院和人民检察院均可以作出扣押或冻结的决定。这就有可能使得我国在请求资产所在国承认和执行我国公安机关或检察机关作出的扣押令或冻结令时，会因为作出冻结、扣押和没收的主体不符合而导致相关司法合作的请求不能得到接受，将会给我国境外追赃带来一定困难。
（三）腐败资产流入国法律制度差异等其他因素
在世界范围内，财产权受到各国法律以及国际法的特别保护，各国法律在冻结、扣押和没收自然人或法人资产问题上都规定了严格的条件、程序以及证据标准。而现有的国际条约均强调有关国际合作须在资产流入国“法律允许的范围内”进行，因此开展境外资产追缴需要严格按照资产流入国的法律进行。
但是，由于不同国家法律制度存在差异，会影响境外追赃法律机制的实践效果。例如，由于追赃涉及的国家可能属于不同的法律体系，对证据的要求和标准也不一样。关于资产追缴的请求材料及其支持文件中的漏洞、甚至形式要件瑕疵，都有可能导致相关请求被拒绝乃至搁置。如果我国在提供支持资产追缴国际合作请求的证据材料方面不得要领，不能形成符合被请求国法律要求的证据材料，将会严重影响资产追缴工作的顺利进行。另外，境外追缴资产还可能牵扯诸如财产的归属、转让、分割、第三人权利保护等复杂的民商事法律关系和问题，相关的民事诉讼往往旷日持久、耗神耗资。在有关诉讼没有确定的前提下，相关涉案资产的没收与返还的国际合作也是无法进行的。例如，德国《国际刑事司法协助法》第66条规定，在移交财产时，要保证不影响第三方的权利并遵守有关保留的规定。这些法律制度的差异也会影响境外追赃法律机制作用的发挥。
另外，各国都欢迎境外资金的流入且希望这些资金能够稳定地保留在其境内发挥效益。资金流入国有时可能因本国经济利益而不那么情愿满足资金流出国提出的请求。正如学者指出，境外追赃难，主要是转移资产更加隐秘或形成合法财产受到各国法律以及国际法的特别保护，所有国家的经济政策通常都欢迎资金流入。因此，如果没有在犯罪资产分享等配套制度中明确和保障提供刑事司法合作主体的物质利益，是会影响到境外追赃国际合作的成效。
四、反腐败境外追赃法律机制实践困境的规范应因
针对上述中国境外追赃法律机制在实践中面临的现实困境，有必要立足于境外追赃法律机制的实效性和长效性，进一步强化腐败资产跨境转移监测法律制度的适用力度，拓展境外承认与执行违法所得没收裁决的规范依据，健全我国的资产分享制度。
（一）强化资产跨境转移监测法律的适用力度
跨境洗钱的方式已经成为腐败分子向境外转移资产的重要手段。对此，必须加大对腐败资产跨境转移监测法律制度的适用，以防止腐败分子将犯罪所得转移至境外，筑起境外追赃的前沿关口。针对资金跨境转移监测法律制度实效性不足问题，有必要强化特定非金融机构的反洗钱法律实施力度，加强资产转移监测的针对性，以提升相关法律制度的实效性。
其一，强化特定非金融机构的反洗钱法律实施力度。从公开披露的重大腐败案件看，随着金融领域反洗钱力度的加大，腐败犯罪人员倾向于选择利用特定非金融机构向境外转移资产。虽然我们相关的法律法规对特定非金融机构的反洗钱义务有所笼统规定，但是对于反洗钱的主体范围、反洗钱义务、履职内容和法律责任等内容尚未明确规定，影响了法律实施的效果。2021年6月，中国人民银行发布了《反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》并向社会公开征求意见，我国立法机关也启动了《反洗钱法》的修订工作。因此，可以考虑在未来的《反洗钱法》修改以及配套法律规范出台的过程中，增强相关规定的可操作性。“没有法律预期，就没有法律目的和法律实践。法律有了从规则到行为，再到利益和责任的法律预期，法律目的才能从观念世界化为实践形态。”因此，立法中要特别关注特定非金融机构的反洗钱法律义务以及相关的法律责任。在设定特定非金融机构的反洗钱法律义务方面，应当考虑到特定非金融机构的类型多样性，要依据不同的非金融机构的行业性质确定不同性质主体之间的反洗钱义务的差别化；在反洗钱法律责任的配置方面，有必要通过立法把不依法履行反洗钱义务的个人和单位的责任主体扩大到特定非金融机构及其从业人员，促进特定非金融机构及其从业人员积极履行反洗钱义务，进而强化特定非金融反洗钱相关法律的实施效果。
其二，加强资金跨境转移监测法律适用的针对性。坚持“风险为本”原则，将有限的执法和司法资源集中配置在高风险领域和行业，以提升整体改善监测方法，加强资产转移监测的针对性。可以将监测重点放在“非法获取资产”和“向境外转移资产”两个阶段上，充分收集国内各金融机构和非金融机构报送的大额、可疑资金交易数据，组成大额交易和可疑交易报告数据库，对相关交易数据进行分析，甄别洗钱犯罪线索；在监测对象上，加强对于金融业、垄断国企以及交通、土地管理、建筑、贸易、投资等敏感行业主要负责人收入和资金转移情况的监测；在监测资金流向上，加强中国与以往资产非法转移主要目的地或者中转地之间资金流动的监测，如遇作为目的地的美国、加拿大、澳大利亚、泰国等国家，以及作为中转地的香港、澳门等地区之间资金流动，则应重点关注，必要时应向相关国家和地区启动反洗钱情报协查请求，以便精准掌握资产跨境转移的具体流向。
（二）拓展境外承认与执行违法所得没收裁决的规范依据
违法所得没收程序是近年来我国通过完善法律制度而创设的追赃利器，但具体实施效果还不尽如人意。适用违法所得没收程序追回转移到境外的犯罪资产，最为关键的问题在于生效的没收裁决的境外承认与执行。2018年的《国际刑事司法协助法》第七章第一节对中国请求外国没收、返还违法所得及其他涉案财物的请求书及相关程序作了规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第23条对我国请求外国协助执行违法所得没收裁定适用的规范依据进行了规定。依据该规定，没收裁决的承认与执行要依据双边条约、多边公约，或者按照对等互惠原则，向资产所在国提起。但是，由于双边条约的签署较为复杂和繁琐。条约的签订需要双方经过长期磋商谈判，而且由于我国在法律中长期缺乏承认与执行外国刑事裁判的规定，双边条约中也很难涉及裁判承认与执行的内容。因此，双边条约的签署不会一蹴而就。故而，在积极开展双边条约签署的同时，应积极探索利用好已经签署的国际公约请求他国承认与执行我国的违法所得没收裁决。
我国已批准加入的《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等公约，均设有缔约国执行没收令的条款。这些公约缔约国众多，得到了国际社会的高度认可和接受，也给我国提供了与其他没有双边条约、亦未依据互惠原则的国家开展执行违法所得没收裁决合作的规范依据。因此，在实践中，我们应当充分发挥已经签订的多边公约的利用效率，尤其是充分利用好《联合国反腐败公约》，促进相关没收裁决的承认与执行。例如，我国与新加坡虽然没有签订关于涉案财物没收的刑事司法协助的条约，但是《联合国反腐败公约》第55条对没收事宜的国际合作作了规定。中国和新加坡作为《联合国反腐败公约》缔约国，可以在《联合国反腐败公约》框架内提出协助请求。实践中，我国已经有依据《联合国反腐败公约》请求境外国家承认和执行我国法院违法所得没收裁定的案例。例如，江西省上饶市中级人民法院审理的李华波贪污违法所得没收申请案中，由于我国没有和新加坡签订关于刑事司法协助的条约，我国主要是依据《联合国反腐败公约》向新加坡提出协助执行没收裁定的请求；湖南省岳阳市中级人民法院审理的犯罪嫌疑人彭旭峰受贿和贾斯语受贿、洗钱违法所得没收申请案中，虽然我们和塞浦路斯签订了双边刑事司法协助条约，但是由于协议范围有限，没有对此作出规定，我们也是依据《联合国反腐败公约》提出协助执行没收裁定的请求。
（三）建立健全境外追赃资产分享机制
在资产分享已成为国际社会追缴犯罪所得通常做法的情形下，若能承认资产所在国在资产追缴中的贡献，开展资产分享，无疑会激励相关国家提供协助的积极性，提高境外追赃的成效。在我国相关法律中已经确立资产分享制度的现实情况下，进一步建立健全相关的适用条件，有助于提高资产分享在实践中的适用效果。而建立健全资产分享的关键在于确定合理的资产分享模式和资产分享比例。
从域外相关国家关于资产分享的模式来看，主要有固定协议模式和个案协作模式。固定协议模式中，资产分享主要是依据双方签订的双边条约开展；个案协定模式中，虽然双方未签订资产分享的双边条约，但是可以就具体案件开展资产分享合作。固定协议赋予资产分享作为一种权利义务机制发挥作用。个案协定模式较为灵活，主要就具体案件中的资产分享问题进行协商。双边条约由于具有制度化、规范化的特点，对于相关国家开展资产分享的指导性较强。但是，双边条约签订程序较为复杂、耗时较长，对于不同案件的处理有时也会较为滞后。在我国与主要资产流入国未签订有关资产分享的双边条约的情况下，当下我国的犯罪资产分享模式可考虑采取个案协定模式为主，在长期的个案协作模式的运作下，逐步对资产分享的相关法律问题进行提炼总结，尤其是境外追赃的主管机关和联系机关、资产分享程序等问题进行探索出合理的适用路径。然后，在条件成熟时，依据条约签订的难易程度，分阶段、分步骤推动中国犯罪资产分享双边条约的签订。
但是，无论是依据固定协议模式，还是个案协作模式来开展资产分享，需要着力解决的核心问题是确定资产分享比例。境外追赃中犯罪资产分享比例的确定是资产分享中关键环节。目前，国际上的通行做法是考虑被请求国在司法合作中的贡献大小确定分享比例。例如，美国据外国提供的协助程度确定，实质帮助(Essential Assistance)、主要帮助(major Assistance)和便利帮助(Facilitating Assistance)等三种类型，并确定了三种类别下对应的50%-100%、40%-50%、小于40%的分享比例范围。加拿大《被没收财产分享规定》中也规定依据相关国家的贡献大小确定资产分享的比例。资产分享的比例最高为90%，最低为10%。澳大利亚根据个案中请求国在执法合作中做出的“贡献”程度来确定合理的资产分享比例；瑞士一般是与资产分享请求国平均分配被没收的犯罪资产。但是也可考虑犯罪的性质、请求国受损害的大小、请求国参与调查的程度以及相关国际因素等重大理由，也可返还全部犯罪资产。
资产分享的本质是因资产分享请求国提供各项司法协助或其他相关行为而导致的利益分摊，直接意义在于鼓励和支持刑事司法协助和配合。因此，在构建我国资产分享制度的相关设计中，参照资产分享制度的实质特点，参考域外法治的有益做法，贡献大小作为确定没收资产分享比例的基本依据，符合该制度设置的初衷，也有利于今后各国间刑事司法合作与犯罪资产的追回。具体案件中相关贡献的大小，可从提供信息的性质和重要性、提供证据的分量、参与调查的程度等方面进行综合评价。但是，在具体案件中，其他影响资产追回效果的因素，如相关国家参与调查的积极性、犯罪行为的性质等，也应考虑在内。
结语
境外追赃对于一体构建追逃防逃追赃机制、遏制腐败违法行为具有重要意义。我国不断完善反腐法治，积极开展追赃国际合作，充分发挥制度优势,持续凝聚境外追赃强大合力。但是，也必须清醒看到，我国相关境外追赃法律制度的实施效果并不明显，影响了我国境外追赃工作的有效开展。因此，需要在探寻境外追赃法律制度实施效果影响因素的基础上，破解境外追赃法律机制的实践困境。同时，需要注意到境外追赃法律制度的实效性高度依赖于国际合作。因此，从境外追赃的实际需要为出发点，要统筹国内法治和涉外法治,积极完善境外追赃有关的法律机制，提升相关法律制度在境外追赃中的实际效能。