第四章海运履约方的法律地位
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海运履约方是《鹿特丹规则》新创设的一项内容。《鹿特丹规则》的产生是有其历史背景的。UNCITRAL早在成立之初的1970年就开始关注国际海运立法的统一工作，这一工作的直接后果就是1978年《汉堡规则》的产生。随着全球经济的发展，传统国际贸易货物运输方式发生了很大的变化，集中体现在货物运输集装箱化和“门到门”运输的普及以及电子商务的兴起。《汉堡规则》虽然在1992年生效，但只有少数航运和贸易不发达的国家加入，其统一国际海运立法的期望未能实现，反而在已有的《海牙规则》、《维斯比规则》之外，又增加了一个并行的国际公约，进一步加剧了国际海运法律的不统一。这种情况成了货物自由流动的障碍，并给电子商务的发展带来了不利影响。促使UNCITRAL于1996年重新审查国际海上货物运输法律制度，并最终决定启动起草“运输法文书草案”文件的直接原因是：UNCITRAL在有关电子数据交换（EDI）的统一立法活动中发现，在提单和海运单的功能、买方和卖方在运输单证上的权利义务等方面，都没有统一的国际立法，而电子商务的发展又迫切需要统一上述领域的国际立法。因此，在1996年UNCITRAL第29届会议后，委托CMI以及其他组织收集有关海上货物运输领域现行惯例和法律方面的资料，以满足在此领域建立统一立法的需要。为完成UNCITRAL的任务，CMI成立了运输法问题国际工作组，在其执行委员会成立的国际分委员会（ISC）的第一次会议上，确定了应讨论的主要问题。此后，CMI又进行了多次会议，最终在2001年12月向UNCITRAL提交了“运输法文书草案”。UNCITRAL紧接着于2001年12月成立运输法工作组，开始了长达七年的对“运输法文书草案”不断修订，最终在2008年12月11日，由UNCITRAL提交联合国大会通过了《鹿特丹规则》。
由此，可以看出《鹿特丹规则》产生的背景和过程，其并不是一个独立的、完全与以前国际公约割断而来的运输法公约。海运履约方虽然是《鹿特丹规则》新设的一个新概念，但其由来正如本书第三章第一节的阐述是基于《鹿特丹规则》之前不同的公约或者不同国家国内法对承运人识别的探讨作为基础的。关于海运履约方的法律地位，笔者先从海运履约方和喜马拉雅条款的关系进行探讨。
第一节海运履约方与喜马拉雅条款
海运履约方的概念虽然提出不久，但以往的国际公约和各国国内立法对本书所指海运履约方包含的主体常有涉及。虽然多数是零散的规定，并没有形成完整统一的法律制度，这些规定中的“喜马拉雅条款”的内容，对澄清海运履约方的法律地位，研究其权利、义务、责任以及诉讼等制度具有一定的借鉴意义。
一、《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》的相关规定
《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》均是调整海上货物运输合同的主要国际公约，目前仍在很大程度上发挥着作用。
《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》对承运人做出了宽泛的规定，指承运人是包括与托运人订立运输合同的船舶所有人和承租人。在《海牙—维斯比规则》中将之前在合同中出现的“喜马拉雅条款”引入公约当中，赋予其法律效力。《汉堡规则》引入实际承运人概念，同时也规定了“喜马拉雅条款”。《汉堡规则》使“喜马拉雅条款”发生了重要变化。《汉堡规则》第7条第2款规定：“如果此种诉讼是对承运人的受雇人或代理人提起，而且该受雇人或代理人证明他是在其受雇的范围内行事，他便有权援用承运人依照本公约有权援引的抗辩和责任限制”。该款规定与《海牙—维斯比规则》第3条第2款规定唯一的不同是：《汉堡规则》取消了“(该受雇人或代理人并非独立合同人)”的内容。之所以取消括号内的内容，是因为独立合同人已经成为实际承运人，是“喜马拉雅条款”的变形和发展。此时，“喜马拉雅条款”的内容发生了质的变化，不仅是为第三方设定权利，同时也规定义务，装卸公司或港站经营人由受雇人、代理人的地位转变为实际承运人的地位。而且，实际承运人的权利义务与承运人的相同，这种权利既包括消极的权利，也包括积极的权利。实际承运人的受雇人或代理人仍然享受“喜马拉雅条款”消极权利的保护。司玉琢：“论喜玛拉雅条款的沿革及理论基础——兼评UNCITRAL《运输法草案》下的海上履约方”，载《大连海事大学学报》(社会科学版)2004年第2期。
《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》都或多或少地体现了将海上货物运输合同下承运人的责任向承运人之外参与海上货物运输的其他主体扩展的趋势。《海牙规则》中承运人的宽泛定义，为更多的人在承运人的责任体系下享受权利承担义务创造了可能。《海牙—维斯比规则》引入的“喜马拉雅条款”虽然并未将独立合同人包含在内，但仍然触及了承运人之外的实际履行货物运输任务的承运人的代理人和受雇人的相关制度，并使其具有了法律的效力，使非运输合同的当事人受到运输合同的制约和保护。《汉堡规则》实际承运人制度的设立，第一次赋予海上货物运输中承运人之外实际履行货物运输任务的主体一个特定的概念，并以此概念为基础规定了此类主体的责任制度，是海上货物运输立法的一个重大突破。虽然实际承运人的概念与本书所指海运履约方的概念存在一定的区别，但是两者所涵盖的范围具有极大的重合性，因而研究《汉堡规则》的实际承运人制度对海运履约方的研究具有很大的指导和借鉴意义。
二、《鹿特丹规则》的相关规定
《鹿特丹规则》第4条第1款规定，“本公约的规定，凡可为承运人提供抗辩或限制其赔偿责任的，适用于以合同、侵权行为或其他理由为依据就运输合同所涉货物的灭失、损坏或迟延交付，或就违反本公约规定的其他任何义务对下列人提起的任何司法程序或仲裁程序：（一）承运人或海运履约方；(二)船长、船员或在船上履行服务的其他任何人；或者（三）承运人或海运履约方的受雇人”。该条被认为是《鹿特丹规则》中的“喜马拉雅条款”，明确了所有针对承运人、海运履约方及其受雇人、船长、船员或在船上履行服务义务的人的索赔，只要索赔是就运输合同所涉货物的灭失、损坏或迟延交付或就违反公约规定的其他任何义务而提出的，不管何种诉由，都将适用公约为承运人提供的抗辩或责任限制。
在讨论该条时，对承运人或海运履约方的受雇人是否属于履约方范畴争论颇大。如果将受雇人纳入海运履约方的范畴，意味着公约的责任可以直接作用于受雇人，但这种情况不是各国国内法所能接受的，也不是公约本身立法的目的。而且，即使存在这种可能，在现实索赔中出现的概率不大，因为索赔人追索，必然会找有实力的主体去索赔，而不是找承运人或海运履约方的受雇人这种个人去索赔。但是，如果将受雇人排除在海运履约方范畴外，则可能会被诠释为承运人、海运履约方不对受雇人的行为负责，从而与公约立法精神相背离。因此，公约第4条款与“承运人或海运履约方”并列规定了“承运人或海运履约方的受雇人”在被追索时享有责任限制和抗辩。但在公约第19条第4款海运履约方的责任规定中，又规定了“本公约规定概不要求船长或船员、承运人的受雇人或海运履约方的受雇人负赔偿责任”，似乎与公约第4条款冲突。《鹿特丹规则》第4条仍然是传统的喜马拉雅条款，但仅限于保护承运人的受雇人，不包括承运人的代理人，因为代理人在《鹿特丹规则》下，已成为海运履约方。《鹿特丹规则》第19条第4款规定的“船长、船员，承运人或海运履约方的受雇人的责任”是一种更广泛的责任，包括责任基础等，对此新规则不作调整，留给各自国内法解决。喜马拉雅条款仅仅适用消极的抗辩权—责任限制和抗辩，不包括更广泛的责任，所以两个条款并不矛盾。
三、国际公约中“喜马拉雅条款”主体的历史演变
综观历次国际公约对“喜马拉雅条款”的规定，其历史演变大致经历了四个阶段：
第一阶段：适用于承运人的代理人、受雇人，不适用于独立合同人。该阶段对应的是《海牙规则》时期，《海牙规则》本身并没有规定，“喜马拉雅条款”是以提单条款形式出现的。此时承运人的责任期间是“钩至钩”原则，不负责装前卸后的责任，装前卸后的责任由港口经营人负责，承运人并不关心，因此，该阶段“喜马拉雅条款”的主体不包括独立合同人，只包括承运人的代理人和受雇人。
第二阶段：《海牙—维斯比规则》阶段。该阶段“喜马拉雅条款”已经引入国际公约，成为法定条款，但主体范围仍然不包括独立合同人。但在这个阶段，“喜马拉雅条款”作为合同条款，却在某些合同中，由当事人自由约定可适用于独立合同人。
Willia clauserevisited，9 JIML,2003:40-64.，这是因为随着国际海运的发展，承运人的责任期间不断扩大，如果承运人负责货物的交付，则在交付之前的装卸就成为一个必经阶段，此时，承运人需要装卸工人对因为装卸而导致的货损引用“喜马拉雅合同条款”保护自己。
第三阶段：适用于承运人的代理人、受雇人，删除了独立合同人。这个阶段对应《汉堡规则》。如前所述，这个阶段是因为《汉堡规则》引进了实际承运人概念，独立合同人已经归化为实际承运人，所以在“喜马拉雅条款”中无须再单独注明独立合同人是否需要受其保护了。
第四阶段：《鹿特丹规则》阶段，“喜马拉雅条款”主体适用于承运人和海运履约方的受雇人。
在UNCITRAL制定《鹿特丹规则》过程中，“喜马拉雅条款”主体的适用范围经历了各国代表团的多届讨论，在运输法工作组第10届会议工作报告第6条规定
运输法工作组第10届会议,联合国贸易法委员会第36届会议，维也纳，2003。：“承运人对下述各方的作为或不作为负责：（一）任何参与履约方，以及（二）其他任何人，包括根据运输合同履行或承诺履行承运人任何职责的参与履约方的分包商和代理人……参与履约一方对经其授权根据运输合同履行承运人任何职责的人，包括其分包商、雇员和代理人的作为和不作为负责……”该条表明了在讨论“喜马拉雅条款”时，最初达成的意见是该条款适用于承运人及海运履约方的分包商、代理人和雇员。此后，经过多届会议讨论，在运输法工作组第11届运输法工作组第11届会议,联合国贸易法委员会第36届会议，维也纳，2003。第12届运输法工作组第12届会议,联合国贸易法委员会第37届会议，纽约，2004。和第15届运输法工作组第15届会议,联合国贸易法委员会第38届会议，纽约，2005。会议的工作报告上，达成了“喜马拉雅条款”适用于承运人以及海运履约方的受雇人和代理人的共识，不再适用于分包商。
之所以删除分包商，是因为有与会者认为分包商本身就应该属于履约方范畴。在运输法工作组第19届运输法工作组第19届会议,联合国贸易法委员会第40届会议，维也纳，2007。会议工作报告中，“喜马拉雅条款”主体包括承运人以及海运履约方的受雇人、代理人和分合同人。实际上分合同人和分包商是一个概念两种表述，之所以在这届会议报告中又加上了分合同人，是因为有与会者认为在实际履行承运人义务的人当中相当部分是分合同人，需要强调分合同人可以享受公约赋予的抗辩和责任限制的权利，但是，承运人以及履约方包含分合同人这种隶属关系是没有争议的。在运输法工作组第21届运输法工作组第21届会议,联合国贸易法委员会第41届会议，纽约，2008。会议工作报告中，根据以前第19届会议曾经商定的要在下一届会议上对“代理人”进行处理，因为大多数与会者认为“代理人”、“分合同人”包含在履约方范围之内，所以，在最终核准的草案文本中还是删除了“代理人”和“分合同人”字样，仅仅保留了“喜马拉雅条款”主体适用范围是承运人和海运履约方的受雇人，并获通过。
四、小结
通过对历年来国际公约中“喜马拉雅条款”演变的分析，可以发现“喜马拉雅条款”的演变实际上受到每一个特定阶段承运人的责任期间的扩大以及国际海运的发展需要寻求承运人之外能够承担责任的主体，以便适应各方的需求。由此，每一阶段的新事物、新形势对“喜马拉雅条款”的适用都会带来深远的影响，海运履约方对“喜马拉雅条款”也是如此。
从字面上来看，《鹿特丹规则》中可以适用于“喜马拉雅条款”的主体变少了，仅仅局限于受雇人，但实际上，新公约却一直都在致力于扩大适用“喜马拉雅条款”。就《鹿特丹规则》而言，“喜马拉雅条款”主体适用范围貌似减少了，恰恰是因为公约创设的海运履约方概念的外延扩大，海运履约方涵盖了实际承运人、港口经营人、承诺履行承运人义务的人、分合同人以及代理人等，承运人仅仅是缔约承运人、代理缔约的代理人和签约后本身从事运输的承运人，承运人的代理人中从事货物运输的转化为海运履约方。不仅承运人的受雇人，海运履约方的受雇人也都将受到“喜马拉雅条款”的保护，而之前的“喜马拉雅条款”保护的是承运人的受雇人和代理人，受雇人和代理人并列的立法本意，导致代理人的受雇人无法享受保护。因此，《鹿特丹规则》的“喜马拉雅条款”保护承运人或海运履约方的受雇人，海运履约方的创设实际上使“喜马拉雅条款”主体的适用范围扩大了。同时，了解海运履约方与“喜马拉雅条款”的关系将有助于分析研究海运履约方的法律地位。
第二节海运履约方法律地位的几种观点
法律地位是指自然人、法人等在具体的法律关系中所具有的主体地位，反映主体在该法律关系中所具有的权利义务的性质，胡正良：“船舶管理公司的法律地位与责任”，载《世界海运》2004年第3期。海运履约方的法律地位就是其所涵盖的具体形态在海上货物运输关系中所享有权利和承担义务的外在表现形式，这种表现形式能够体现其自身的特性和属性。
一、债务履行辅助人
债务履行辅助人，是指依据债务人的意思，辅助债务人履行合同债务的当事人之外的第三人。一般有三种观点：第一种观点，有学者认为其一般有四个特征：第一，债务履行辅助人是依据法定或合同约定而出现的；第二，债务履行辅助人是依据债务人的真实意思而履行债务的；第三，债务履行辅助人必须是事实上实施了辅助债务履行的行为，也即帮助债务人履行债务，不是为自己履行债务；第四，债务履行辅助人是以债务人的名义辅助履行债务的。王利明：“关于债务履行辅助人的责任”，载http://,2002年3月29日。
第二种观点，还有学者认为，现实中存在着三种出现一个人为其他人的行为给别人造成的损害负责的情况：第一，是法人为其代表人的作为或不作为造成的结果负责；第二，一个人对受其雇佣的人对他人的损害行为负责；第三，债务人对其代理人或使用人的行为负责，债务人的使用人是指依债务人的意思事实上为债务履行之人，不以居于从属地位为必要，这第三种情况就是债务履行辅助人。按照这种观点，受雇人不是属于债务履行辅助人，债务履行辅助人包括债务人的代理人和使用人。王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），中国政法大学出版社2004年版，第70页。
第三种观点，也有学者认为，根据债务人和其债务履行辅助人之间是否存在指挥或控制的关系，就运输合同而言，如果一个履行辅助人和承运人之间存在指挥或控制的关系，那么则为从属性债务履行辅助人，如受雇人、代理人等；反之，就是独立性债务履行辅助人，杨仁寿：“运送人之履行辅助人侵权责任”，载《船贸周刊》1996年。依据这个观点，受雇人、代理人就属于从属性债务履行辅助人，那种和承运人基于契约自由单独有合同关系的是独立性债务履行辅助人。不管哪种观点，债务人应当为其债务辅助履行人的辅助债务履行的行为负责，在理论上一般称之为“为债务履行辅助人而负责”或“债务履行辅助人责任”，王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），中国政法大学出版社2004年版，第63页，还可称为“转承责任”转承责任又被翻译为替代责任、代为责任等，是指基于双方的关系，监督管理人（如雇主）对其下属（如雇员）或同事的可诉行为所承担的责任。。采纳第二种观点和第三种观点的人，认为海运履约方是海上货物运输法领域辅助承运人完成运输任务的独立性债务履行辅助人。
笔者赞同债务履行辅助人的第一种观点，也即非独立性债务履行辅助人，该学说范畴清晰，以债务履行辅助人的四个特征进行界定，实践中容易操作。第一种观点和第三种观点共同之处在于都认为受雇人是履行债务辅助人，以海上货物运输合同而言，承运人的受雇人是在承运人的管理和指挥下为承运人工作，其行为受承运人控制；受雇人是向承运人提供的是劳务本身，这种劳务具有人身专属性；受雇人在受雇范围内造成他人人身或财产的损害，由承运人对受害人承担损害赔偿责任。因此，承运人的受雇人是债务履行辅助人，依次类推，海运履约方的受雇人也是债务履行辅助人。不同之处在于第一种观点不包括独立性债务履行辅助人；而第二种和第三种观点共同之处在于债务履行辅助人都包含了不受债务人控制的履约辅助人，只是称谓不同，一个称之为债务人的使用人，一个称之为独立性债务履行辅助人，不同之处在于受雇人是否属于债务履行辅助人而已。不管是债务人的使用人，还是债务人的独立性债务履行辅助人，笔者认为都应该从债务履行辅助人的范畴中脱离，归属于另一个并列的独立合同人的范畴，以减少实践中对某个法律主体（比如海运履约方）法律地位分析的复杂性和不确定性。
由此，在采纳债务履行辅助人第一种观点的基础上，海运履约方的履行或承诺履行承运人合同项下义务的行为不是债务履行辅助行为。这是因为：第一，海运履约方是以自己的名义从事承运人运输合同项下的义务，对第三人独立承担责任。依据《鹿特丹规则》的规定，收货人或单证持有人可以直接起诉海运履约方，这实际上突破了合同相对性原则。若是认为海运履约方为债务履行辅助人的话，那么，就不能突破合同相对性原则，只能起诉承运人，这与《鹿特丹规则》的立法相冲突。第二，海运履约方和承运人之间存在合同关系，海运履约方履行和承运人之间的合同债务是自己的债务，而非承运人的债务。第三，上文第二章第一节已经分析了《鹿特丹规则》下的“喜马拉雅条款”适用主体是承运人或海运履约方的受雇人，“喜马拉雅条款”的设置本身就是了保护承运人的履约辅助人的。海运履约方则在公约中被另行规定，相当于《汉堡规则》规定实际承运人一样，不再通过“喜马拉雅条款”寻求保护。从这个角度讲，海运履约方不是债务履行辅助人。
二、独立合同人
独立合同人（independent contractor）最初的概念是来自于英美法系，是和受雇人的概念相对应的概念，是指与委托方不存在雇佣关系的独立从事委托方交给的工作的人，可以是自然人，也可以是法人。受雇人（employee）是指在雇佣关系中，按照雇主的指示或要求，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务的人。独立合同人和受雇人都是从事委托人交代的工作，但两者却有很大的区别，主要体现在是否和委托人之间存在从属关系
Myra H.Barron,Esp，Who’s An Independent Contractor? Who’s An Ewyer，Winter/Spring,1999:460.英美法系国家在实践中形成了一套区分独立合同人和受雇人的理论，比如，委托人是否对从事工作的人有比较大的控制权，有的话就是雇佣关系，没有的话就是独立合同关系，并且制定了一些确定是否有控制关系的标准。英美法系国家区分独立合同人和受雇人主要是因为给予两者的保护和责任的承担不同，给予受雇人较大的在公法领域的保护，对于独立合同人则一般不予调整；在责任承担方面，雇主要对受雇人承担责任，而独立合同人在对第三人造成损害时，一般自己承担责任Richard A. Epstein，Torts，Citic Publishing House,2003:244.
大陆法系虽然在雇佣关系上形成了类似英美法系国家的概念和制度，比如，对雇佣关系也给予公法领域的保护，也形成了确定是否为雇佣关系的一定标准等。但在大陆法系却不存在与受雇人相对应的“independent contractor”用词，没有统一的称呼。在我国，不同的学者对“independent contractor”的翻译不同，有译为“独立合同工”的，有译为“独立承揽人”、“独立合同当事人”的，我国海商法专家司玉琢教授将其译为“独立合同人”比较贴切，强调了其是不同于受雇人的一种人，而不能将其译为具体的合同关系一方的名称，比如“承揽人”等。
在海上货物运输法领域，早先的独立合同人是指与承运人在海上货物运输合同之外另外具有其他合同关系的人，主要是使船舶适航的工作人员。一般包括船舶修理人员、检验人员、罗经校正师等。司玉琢：《海商法》（第二版），法律出版社2007年版，第103页。。随着航运实践的不断发展，独立合同人的概念、范畴也在不断地发生变化，不再局限于最早的船舶修理人员、检验人员、罗经校正师等那几种人了，也不再局限于自然人了。只要是和承运人基于契约自由签订有独立的合同，以自己的名义独立履行运输合同义务的人，都是独立合同人，不管其是否知道该合同义务是本应该由承运人履行的义务。在《鹿特丹规则》下，海运履约方就是与承运人另外签订独立合同的人，这种合同的性质是独立的商业合同，内容涵盖面很多，比如，可以是运输合同，也可以是装卸合同、理货合同等。在这些合同中，承运人作为一方合同主体，海运履约方作为另一方合同主体，比如，在运输合同中，承运人和托运人之间本身存在着一个运输合同，承运人和海运履约方之间也可以存在着一个独立的运输合同，此时，承运人相当于托运人，海运履约方则相当于承运人，海运履约方履行自己的运输合同项下的义务实际上就相当于承运人履行和托运人的运输合同项下的运输义务一样。因此，海运履约方应该属于独立合同人。
从海运履约方和承运人的关系来看，承运人的概念经历了一个从无到有，从模糊到逐渐清晰的过程。海上货物运输中，传统的承运人是指与托运人缔结运输合同，签发提单，履行运输任务。但随着航运的发展，这些行为经常由不同方来完成，就产生了怎么对承运人识别的问题。早期法律对承运人的概念没有明文规定，直到《海牙规则》对承运人第一次定义，这种状况才有所改观。郭小卿：“对承运人和实际承运人联系与区别的研究”，载中国涉外商事审判网，http:///ss/explore/exploreDetial.php?sId=2331，2007年3月22日。。《汉堡规则》对承运人的定义进行了修正，不再采用“承运人：包括与托运人订立运输合同的船舶所有人和承租人”这样宽泛的定义，而是指其本人或以其本人名义与托运人订立海上货物运输合同的任何人。《汉堡规则》对承运人采用的是“订约标准”，即只要与托运人订立了运输合同而无论其是否实际从事运输即被赋予承运人的身份，而实际从事运输者只能称之为实际承运人。《汉堡规则》对承运人的定义与《海牙规则》相比，显然更加清晰，通过是否订立运输合同来识别承运人在实践中也具有可操作性。但是，“以其本人名义”的措辞排除了英美法“隐名代理”和“未披露委托人的代理”的适用。其关于代理的分类可分为披露委托人的代理(agency of disclosed principal)和未披露委托人的代理(agency of undisclosed principal)，前者又可分为显名代理(agency of named principal)和隐名代理(agency of unnamed principal)。显名代理指代理人既表明为他人代理，又具体指明委托人的姓名；隐名代理虽表明自己为他人代理的身份，但不指出委托人究竟是谁。未披露委托人的代理指代理人根本不表明自己为他人代理的身份，更不指明委托人。江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第345页。
我国《合同法》吸收了英美法中上述制度的某些作法《合同法》第402条规定:“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本条实际上是对隐名代理的规定。第403条规定:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”本条实际上规定了未披露委托人的代理。。很显然，隐名代理和未披露委托人的代理中都不是以“本人名义”与第三人订立合同的。《鹿特丹规则》将承运人定义为：“与托运人订立运输合同的人”。该定义遵循《海牙规则》和《汉堡规则》所体现的承运人即订约人的原则且回避了《汉堡规则》中代理问题，《鹿特丹规则》第37条明确规定了“承运人的识别是以运输合同记载的为准以及在无记载时，货物已装上指定船舶的，推定船舶所有人为承运人，若该船舶所有人能证明船舶处于光船租赁中，且能指出光船承租人及地址，此时推定光船承租人为承运人。或该船舶所有人通过指出承运人及地址，推翻将其当作承运人的推定。光船承租人也可以按照同样的方式推翻将其当作承运人的任何推定”，因此，在《鹿特丹规则》下，承运人的识别相对明确，被确定为承运人的人之外的其他履行运输任务的人就是海运履约方。
我国《海商法》采纳《汉堡规则》的定义还是比较合理的，但要么在该定义的基础上进行修改，将隐名代理和未披露委托人的代理的情况涵盖其中，要么直接采用《鹿特丹规则》的立法特点。不管如何立法，承运人必然是运输合同中与托运人相对应的另一方合同当事人，这也是承运人与海运履约方的最本质区别。同时，基于上文的分析，海运履约方是承运人的独立合同人，承运人的受雇人因其人身属性，在承运人的指挥下提供劳务，其后果由承运人承担的事实，使其处于承运人的债务履行辅助人地位，海运履约方的受雇人是海运履约方的债务履行辅助人，在《鹿特丹规则》下，这两种受雇人受“喜马拉雅条款”的保护。
三、小结
《鹿特丹规则》创设海运履约方，解决了港口经营人的法律地位之争，这是创设海运履约方的价值和重要意义之一。海运履约方本身的法律地位实际上在《鹿特丹规则》中根据有关海运履约方具体的权利、义务的规定应该是可以明确地反映出来。尽管有人认为，“海运履约方是对海运履约辅助人制度的新发展，是全面、直接调整履约辅助人的制度。“喜马拉雅条款”规定只停留在履约辅助人的抗辩权利方面，对援引“喜马拉雅条款”的人的法律地位并没有明确下来，对他们的调整是一种间接调整。实际承运人制度虽然属于直接调整履约辅助人制度，但调整范围较窄，没有解决港口从事合同义务的人的责任限制问题”
闻银玲：《海运履约方法律制度研究》，法律出版社2010年版，第156~158页。。但笔者认为，持这种观点的话，无论海运履约方对传统债务履行辅助人制度如何突破，都无法从根本上扭转债务履行辅助人的性质，也即辅助债务人履行债务的实质，若是突破到已经不是辅助履行的程度时，就应该不是债务履行辅助人了，而是一个完全的、独立的责任主体了。因此，海运履约方本身的法律地位是独立合同人，而其受雇人才是债务履行辅助人。
第三节海运履约方的法律地位体现合同相对性原则的全面突破
随着国际贸易的发展，海上货物运输方式和规模都不断地增加和扩大，在航运实践中，实际参与货物运输的主体越来越多，在承运人和实际参与运输主体之间还存在众多的承诺履行运输义务的主体，而这些运输主体又对应着托运人、收货人等一方主体，这些主体纠缠在同一海上货物运输关系中，使现代航运呈现了利益复杂化、多样化。在这种情况下，厘清海运履约方的法律地位在海上货物运输关系中的体现，尤其是和货方之间的法律关系，从而为进一步研究其在海上货物运输法律关系中所具有的权利、义务，确立完善的责任和诉讼体系，并最终构建海运履约方制度体系奠定基础。
所谓货方，是航运实践中一种通俗的称谓，也就是依据运输合同或运输单证有权收取货物的人。海运履约方是相对于货方而言的，对于货方，海运履约方的权利、义务是法定的，他们之间不存在任何的合同关系。双方之间法律关系是基于海运履约方运输或承诺运输货主的货物这种事实行为而发生的。在海运履约方运输阶段发生货物灭失、损坏或迟延交付时，货方可以向其主张赔偿。可见，海运履约方基于独立合同人的地位，对货方而言，是平行于承运人之外的以自己名义、独立履行承运人运输合同项下义务的责任主体，他的创设是对合同相对性原则的全面突破，使收货人和海运履约方构成了准合同关系。
一、合同相对性原则及其突破
合同相对性原则(doctrine of privity of contract)和债的相对性原则（doctrine of relativitat des forderungsrechts）分别是英美法系和大陆法系在合同法制度**同认可的一项原则。英美普通法认为合同当事人的相互关系，是合同义务对双方当事人产生约束力的前提，合同对非合同当事人不具有强制力，即一份合同不能将合同义务强加给第三人，也不能将合同利益授予第三人。这就是合同相对性原则。何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第199页。大陆法系的债的相对性原则，最早来自于罗马法，是指债只能约束债权人和债务人，无契约则无约束，契约之外的第三人没有参与契约的合意，当然不能享有契约的权利和承担契约的义务。由此可见，虽然英美法系和大陆法系对此称呼不同，但内容基本相同，都认可合同只能在合同之间的当事人有约束力，合同当事人之间可以相互请求，不能向合同之外第三人提出合同上的请求或设定合同义务。
合同相对性原则和合同自由原则被称为契约的两大基石，在资本主义经济发展过程中起到了非常大的作用，但随着经济的发展，市场化普及，以合同为链接的市场经济出现了前所未有的复杂化，现代市场经济的关联性和渗透性已经成为经济发展的基础。严格的合同相对性原则已经越来越显现出它的不便和不公平之处，市场经济的发展已经使合同当事人之间为他人设定利益的情况越发普遍，比如，保险合同、运输合同等。合同当事人在契约中为他人设定利益实际上是合同自由的一种体现，但在严格的合同相对性原则的冲击下已经丧失了自由的光辉。这种弊端随着经济的发展已经越来越不合时宜，法的公平价值理念越发深入人心。
因此，在英美法系的判例和大陆法系的民法典中均承认了合同可以为他人设定利益，并规定了他人利益受损时救济手段。如德国民法中“附保护第三人作用的契约制度”、法国民法中的“直接诉权制度”。就连一向保守的英国也在1999年通过了《合同法（第三方权利）》法案，从法律规定的角度根本解决了合同为第三方设定权利的有效性问题。其中第一部分第1条第1项规定，第三方在合同有明确规定的前提下，“有权”履行合同。如果合同涉及第三方利益，即使合同中并未记载第三方的名字，但只要其是某一特定种类的主体之一（比如，装卸工人、承租人等），或者是符合某一特殊描述的人，仍然可以履行合同，除非合同明确约定缔约方不愿使合同条款被他人强制适用See Tony Vlasto & Julian Clark，The Effect of the Contracts（Rights of Third Parities）Act 1999 on Voyage and Time Charter Parties，25 Tulane w Journal，summer，2001:526-527.。这即是合同相对性原则突破的一种现象。此外，合同相对性原则的突破还可直接依据法律规定而实现。
比如，买卖不破租赁的规定、债权人代位权的规定、美国法上“利益第三人担保责任”规定以及运输法领域消极权利实现的规定等。这是合同相对性原则突破的另一种现象。
在各国实践中，对于合同相对性原则的突破是有不同理解的。大陆法系的学者认为债的相对性原则突破体现为：为他人利益的合同、附保护第三人作用的合同等；英美法系的学者则将合同相对性原则的突破归纳为：保险、信托、租赁合同、银行信用、合同转让、代理、债务更新等；我国的学者对此也有不同的看法，基本上可以分为：为他人利益的合同、第三人代为履行的合同、合同代位权、撤销权、保险代位权、第三人侵害债权、买卖不破租赁等。笔者认为这些合同相对性原则的突破是从外延的角度来归纳的，这种归纳的方法不可能说明合同相对性原则突破的真实内涵。合同相对性原则的突破实际上是在社会实践的需要基础上，各国立法理念从早先合同自由体现的个人主义向市场经济化下的社会利益主义的一种转变。既然是合同相对性原则的突破，则意味着无论各国怎样对合同相对性原则的突破进行分类，都回避不了合同以外的第三人的参与。再基于合同自由原则，合同当事人在合同中约定为他人的利益或为他人设定义务是其契约自由的体现，法律不应该给予消极的干预。相反，当在合同中约定的事项涉及第三人时或社会实践的不断发展需要时，法律应该给予积极的调整，也即对第三人规定享有的权利或承担的义务，否则，则可能对社会利益产生不利的影响。因此，合同相对性原则的突破应该是合同之外的第三人基于法定或合同约定，以自己的名义独立地享有法定或合同项下的全部或部分权利，承担法定或合同项下的全部或部分义务、责任。这也是合同相对性原则突破的实质内涵。
二、海运履约方与货方形成准合同关系
所谓准合同是指不是依据双方意思表示一致达成的行为，而是基于法律的规定在当事人之间形成的法律关系。准合同理论早在罗马法时期就有论述，“严格地说，债的成立若非因为契约和侵权，则必定因为准合同，崔建远：“债法总则与中国民法典的制定”，载http://。”，这种理念在大陆法系一直延续至今，是运输法领域海运履约方与货方之间合同相对性原则全面突破的理论基础。
依据合同相对性原则，海运履约方不是运输合同的当事人，不受运输合同的约束。在海运履约方运输的区段，如果货物发生货损或迟延交付，货方要想直接起诉海运履约方，只能对其提起侵权之诉。由于海上航运自古以来的高风险，因此，海上货物运输合同除了适用合同法之外，其还通过国际公约或国内特别法强制适用包括免责抗辩权、危险货物处置抗辩权、责任限额等在内的特殊规则用以保护承运人。在合同相对性理论下，海运履约方在侵权之诉中，如果不能享有承运人的这些特殊规则，则意味着海运履约方和承运人的责任承担是有很大区别的，对履行承运人运输义务的海运履约方来说，这不仅显失公平，也不利于海上货物运输法律关系的稳定，更会阻碍国际贸易和国际海运的发展。
到目前为止，国际公约中对运输合同相对性原则突破的制度有：收货人和提单持有人的规定以及发货人的规定、承运人的受雇人以及代理人抗辩权规定、实际承运人和海运履约方。《鹿特丹规则》第4条第2款规定，“本公约的规定，凡可为托运人或者单证托运人提供抗辩的，适用于以合同、侵权行为或者其他理由为依据，对托运人、单证托运人或者其分合同人、代理人或者受雇人提起的任何司法程序或者仲裁程序”。这是与托运人有关的第三人享有托运人的抗辩权的规定，也是公约对合同相对性的新突破。
就海运履约方来说，《鹿特丹规则》第4条第1款的规定（前文第四章第一节第二点）体现了公约中与承运人有关的第三人享有承运人抗辩和限制责任权利的规定，是合同相对性的突破。公约第19条第1款规定，“符合下列条件的，海运履约方必须承担本公约对承运人规定的义务和赔偿责任，且有权享有本公约对承运人规定的抗辩和赔偿责任限制：（一）海运履约方在一缔约国为运输而接收了货物或在一缔约国交付了货物，或在一缔约国某一港口履行了与货物有关的各种活动；并且（二）造成灭失、损坏或迟延交付的事件发生在：1.货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港的期间内，2.货物在海运履约方掌管期间，或3.海运履约方参与履行运输合同所载列任何活动的其他任何时间内”。该条的规定，笔者认为是对合同相对性原则的再一次、全面的突破，因为依据该条，海运履约方在符合条件下，要承担承运人的义务、责任，而义务和权利是对应的，所以，海运履约方也享有包括公约明确规定的抗辩和责任限制在内的权利，也即海运履约方在从事海上货物运输时，虽然和托运人不存在运输合同关系，但却依据《鹿特丹规则》享有承运人的权利，承担承运人的义务和责任。此外，《鹿特丹规则》在第68条专门规定了“对海运履约方的诉讼”，创新性地体现了在诉讼方面的合同相对性的突破，本书在下面的第六章根据公约第十三章时效和第十四章管辖权的规定，也扩展研究了有关海运履约方提起的诉讼方面的内容。因此，综观《鹿特丹规则》，其规定了海运履约方的权利、义务、责任和司法程序，从最初提单中的“喜马拉雅条款”，到《海牙—维斯比规则》中“喜马拉雅条款”的法定化，再到《汉堡规则》扩大到实际承运人制度；从最初的抗辩权一方面对合同相对性的突破，到权利、义务、责任、司法程序等方面突破合同相对性，海运履约方的创设，是一个渐进的过程，不仅是运输合同相对性原则的突破，而且是全面地突破，其基于法定具备了一个正常运输合同所应该具备的合同要素，所以和货方形成了准合同关系。下面以图示说明海运履约方和货方的关系。
海运履约方与货方的关系
Relationship between party and cargo
在这里不能不谈到批量合同。《鹿特丹规则》第1章第1条第2款规定：“批量合同是指在约定的期间内分批装运特定数量货物的运输合同。货物数量可以是最低数量、最高数量或一定范围的数量” 。《鹿特丹规则》第80条是有关批量合同特别规则的规定，共六个条款，其中：第一款规定，在承运人与托运人之间，批量合同可以规定背离（增加或减少）本公约规定的权利、义务和赔偿责任。第二款规定，根据本条第一款作出的背离，仅在下列情况下具有约束力：第一，批量合同载有一则该批量合同背离本公约的明确声明；第二，批量合同（1）是单独协商订立的，或（2）明确指出批量合同中载有背离内容的部分；第三，给予了托运人按照符合本公约的条款和条件订立运输合同，而不根据本条作出任何背离的机会，且向托运人通知了此种机会；并且第四，背离即不是（1）以提及方式从另一文件并入，也不是（2）包含在不经协商的附合合同中。第三款规定，承运人的公开运价表和服务表、运输单证、电子运输记录或类似文件不是本条第一款所指的批量合同，但批量合同可以通过提及方式并入此类文件，将其作为合同条款。第四款规定，本条第一款即不适用于第14条第一项和第二项（承运人的船舶适航义务）、第29条（托运人提供信息、指示和文件的义务）和第32条（危险货物特别规则）中规定的权利和义务或因违反这些规定而产生的赔偿责任，也不适用于因第61条（赔偿责任限制权的丧失）述及的作为或不作为而产生的任何赔偿责任。第五款规定，批量合同满足本条第二款要求的，其中背离本公约的条款，须满足下列条件，方能在承运人与非托运人的其他任何人（即合同第三人）之间适用：第一，该人已收到明确记载该批量合同背离本公约的信息，且已明确同意受此种背离的约束；第二，并且此种同意不单在承运人的公开运价表和服务表、运输单证或电子运输记录上载明。第六款规定，一方当事人对背离本公约主张利益的，负有证明背离本公约的各项条件已得到满足的举证责任。
以上条款就说明了《鹿特丹规则》突破了传统运输法公约对海上货物运输合同强制性适用的体系，规定了批量合同可以在一定条件下背离公约的条款，体现了合同自由，但同时也对批量合同的背离提出了限制，仍然体现了运输合同的法定原则。因此，可以这样说《鹿特丹规则》下批量合同反映了海上货物运输合同从一开始的契约自由到合同法定受到诸多限制，再到《鹿特丹规则》确立批量合同自由，一定条件下享受自由的光辉，动态体现了合同自由到合同法定再到一定条件下合同自由的变动，反映了一种合同自由理性的回归。在各种海上运输模式中，批量合同在中美航线、中欧航线早就出现并呈现逐年增多的情况，《鹿特丹规则》基本采纳美国的观点，将批量合同写了进去，在一定的条件下适用和限制下背离。这在很大程度上要引起中国的重视。笔者认为美国热衷于批量合同，并通过自己的综合实力博弈最终将批量合同纳入《鹿特丹规则》，无非是考虑到美国是贸易、航运强国并且是进出口大国，海上货物运输量大，较大的合同自由权可以使美国借助自己的强国身份，在背离公约条款时通过自由协商获得更大的方便和利益。王威：“《鹿特丹规则》下批量合同自由法律问题研究”，载《社会科学辑刊》2011年第1期。
那么，在批量合同下，双方当事人之间背离了公约规定的权利、义务等，批量合同运输下的海运履约方是否可以同样适用已经背离的权利、义务呢？第80条第5款规定了在符合某些条件的情况下，背离的内容可以对承运人及托运人之外的第三人发生效力。但仔细琢磨该款的含义，笔者认为该款所体现出来的第三人应该是指与承运人相对的托运人这一方的第三人，如收货人、单证持有人等，不应该包括与承运人并列的履行运输义务的海运履约方。因此，笔者认为，虽然海运履约方的创设是对合同相对性原则的全面突破，但并不是说合同相对性原则在海运履约方制度体系中坍塌了。也即，虽然批量合同可以在一定条件下背离公约的条款，但只约束批量合同双方当事人，对于海运履约方而言，不管是否已经背离，其仍然是在公约范畴内承担公约对承运人规定的义务和赔偿责任，享有公约对承运人规定的抗辩和责任限制，体现对批量合同相对性原则的突破。《鹿特丹规则》第19条第2款规定，“承运人约定在本公约对其规定的义务范围之外承担义务的，或约定其赔偿责任限额高于本公约所规定的限额的，海运履约方不受该约定的约束，除非海运履约方明示约定接受该义务或该更高限额”。该条明确了未经海运履约方同意，承运人不得在合同中为海运履约方设定高于法定的责任，这也反映了合同相对性原则的存在。但若设定的义务或责任少于公约规定的义务范围或低于责任限额时，海运履约方是否需要明示同意，还是直接适用？这需要在实践中验证，笔者认为即使设定的义务、责任减少了，海运履约方应该通过约定的方式享有承运人较小的义务或责任，否则，依然适用公约的规定。若是直接为海运履约方设定了权利，这样的设定不需海运履约方知道或同意，此时设定的权利处于不确定状态，但也需要其明示同意才能生效。
三、小结
综上所述，海运履约方的法律地位在海上货物运输法律关系中的体现很特殊，一方面他基于和承运人的商业合同，以自己的名义、独立履行自己负有的承运人运输合同项下的义务，事实上完成了承运人的运输工作，彰显了承运人的独立合同人或分合同人的身份；另一方面他基于《鹿特丹规则》法定的缘由，享有承运人的抗辩、责任限制权利、承担承运人的管货、适航等核心义务、对货方负有赔偿责任，并具有自己的独特的诉讼体系，与货方之间构成了准合同关系，实现对合同相对性原则的全面突破。因此，海运履约方在海上货物运输法律关系中的法律地位的两面性，决定了必须为其构建一种独立的、全面的法律制度体系，规范并统一其在参与海上货物运输过程中的权利、义务、责任以及诉讼等关系，这样才能更好地促进国际贸易和国际航运的发展，体现《鹿特丹规则》的立法目的。
第四节中国与东盟海运立法中相当于海运履约方的主体法律地位体现
在我国，相当于海运履约方的主体主要是实际承运人和港口经营人。我国《海商法》吸收《汉堡规则》的规定，引进实际承运人，是指“接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人”。从这个概念分析以及在实践中形成的不同判例，关于实际承运人的地位，有人认为是承运人的代理人，也有人认为是独立合同人；上文第三章第二节标题二的第二点内容中具体分析了我国港口经营人的概念以及相关的港口业务，我国在港口和航运企业分离之前，港口是属于承运人，现行体制将港口和航运企业分离后，现行法中没有明确规定港口经营人的地位。从目前我国相关判例来看，港口经营人地位的观点也有承运人的受雇人或代理人、独立合同人、不受《海商法》调整等之说，比较多的观点是认为港口经营人是实际承运人。我国关于实际承运人、港口经营人地位的混乱导致了航运实践中的困惑，究其原因就是因为在立法中没有明确其地位。
在东盟的海运立法中，相当于海运履约方的主体是实际承运人。
就东盟海运立法而言，《东盟多式联运框架协议》王威、关正义：“《鹿特丹规则》背景下《东盟多式联运框架协议》问题研究——与中国海运立法比较”，载《东南亚纵横》2011年第5期。是2005年11月17日在老挝首都万象召开东盟国家第11届交通部长会议时，落实1992年1月的东盟首脑会议通过的《东盟加强经济合作框架协定》而签署的。该协议共11章42个条文，涉及的内容主要有：定义、多式联运经营人责任、多式联运经营人责任限制、托运人责任、管辖与权限、多式联运经营人、最后条款等。其制定的目的是为了促进东盟成员国之间国际贸易的扩大及刺激经济的平稳发展；创造高效率的多式联运为国际贸易的发展提供充足的服务；建立一个用户之间的国际运输服务供应商的利益平衡机制，并不影响有关国家法律法规和单式运输业务的控制权。《东盟多式联运框架协议》涉及的主体概念有承运人、托运人、收货人、多式联运经营人等。该协议第1章定义第1条第1款“承运人”（Carrier）是指履行或承诺履行运输全程，或其中一部分的人，无论他是否被确认为多式联运经营人；第12款“多式联运经营人”（nsport operator）是指以自己的名义或通过他人代其行事，订立多式联运合同的人；第4款“托运人”是指与多式联运经营人订立多式联运合同的人。由此，可以看出，《东盟多式联运框架协议》中，“承运人”是承担实际运输任务或转委托履行运输的主体，也即实际承运人，多式联运经营人则是与托运人签订合同的人，在整个运输过程中涉及到海运部分时，“承运人”就相当于《鹿特丹规则》中的海运履约方了。
在第三章第四节标题一的第四点内容中，笔者已经说明东盟海运立法研究还以泰国为例：
1991年11月14日，泰国国王普密蓬阿杜德陛下宣布“鉴于被视为权宜之计有关海上货物运输的法律获得国家同意，并由国王颁布，被称之为《海上货物运输法》（Carriage of Goods by Sea Act，B.E. 2534），在政府宪报公布之日九十日起满生效”。该部法律是泰国调整远洋货物运输的主要法律，其地位相当于我国的《海商法》。王威：“《鹿特丹规则》下中国与泰国海运立法探讨”，载《东南亚纵横》2010年第7期。泰国《海上货物运输法》分六章61个条文，序言有7个条文，介绍了包括承运人、托运人、收货人在内的相关概念；第一章承运人的权利与义务，共10个条文，规定了承运人的管船义务—适航义务（第8条）、管货义务（第10条）、舱面货配置义务（第11条）、签发单证的义务（第12条、第13条）等。还规定了承运人的权利，包括承运人的留置权（第15条）等；第二章提单，共13个条文，主要规定有关海上运输的重要单证—提单的有关内容；第三章托运人的权利与义务，共8个条文，主要规定了托运人的如实告知货物情况的义务（第32条）等。也规定了托运人的权利，主要是托运人的中途停运权（第36条第1款）等；第四章承运人的法律责任，共12个条文，规定承运人的基本责任期间（第39条）、承运人的交付货物（第40条）、承运人延迟交付责任除外规定（第42条）、承运人和实际承运人的责任关系（第43条、第44条、第45条）、货物损坏、延期交付等索赔的相关期间规定（第46条、第47条、第48条）等；第五章承运人法律责任的除外规定，共7个条文，主要规定了承运人的免责或减责事由。承运人免责事由的规定（第52条）、火灾免责的规定（第53条、第54条）、海上合理绕航免责规定（第55条）、海上运输活生物固有风险免责规定（第56条）等；第六章承运人的责任限制和赔偿计算，共4条，规定了承运人的责任限额以及如何计算赔偿。承运人的责任限额规定（第58条、第59条）、承运人责任限额的除外规定（第60条）、货物损坏、丢失的计算方式（第61条）等。王威：“《鹿特丹规则》下中国与泰国海运立法探讨”，载《东南亚纵横》2010年第7期。
泰国《海上货物运输法》第3条第2款规定，“实际承运人，是指不是通过与托运人订立海上货物运输合同的一方，但一直由承运人委托，从事海上运输合同项下规定的货物运输的任何人。它还包括实际承运人委托执行货物运输下的任何人等，无论有多少个受托人，包括任何明示或默示的货物运输业务”。该条的规定，实际上是借鉴《汉堡规则》引进了实际承运人，但又明确了实际承运人包括中间实际承运人以及不断可能产生的真正从事海上运输业务的实际承运人，避免了中间实际承运人是否属于实际承运人范畴的争议，其相当于海运履约方。
从以上立法来看，东盟海运立法实际借鉴了《汉堡规则》引进了实际承运人，并且受到了泰国《海上货物运输法》的影响，将“承诺履行”明确写入概念当中，解决了中间实际承运人的问题。《汉堡规则》设置实际承运人制度也是为了在承运人资信缺乏以及不能掌握时或实际承运人过错导致货损及迟延交付时，提单持有人可以单独追诉实际承运人并由其承担赔偿责任。因此，在东盟海运立法中，对于实际承运人的地位应该是独立合同人的地位，其和承运人之间是连带责任关系。
综上，海运履约方的创设将实际承运人、港口经营人涵盖在内，解决法律地位之争，这样，无论是我国还是东盟均可以在以后的修法中借鉴这一制度。
海运履约方是《鹿特丹规则》新创设的一项内容。《鹿特丹规则》的产生是有其历史背景的。UNCITRAL早在成立之初的1970年就开始关注国际海运立法的统一工作，这一工作的直接后果就是1978年《汉堡规则》的产生。随着全球经济的发展，传统国际贸易货物运输方式发生了很大的变化，集中体现在货物运输集装箱化和“门到门”运输的普及以及电子商务的兴起。《汉堡规则》虽然在1992年生效，但只有少数航运和贸易不发达的国家加入，其统一国际海运立法的期望未能实现，反而在已有的《海牙规则》、《维斯比规则》之外，又增加了一个并行的国际公约，进一步加剧了国际海运法律的不统一。这种情况成了货物自由流动的障碍，并给电子商务的发展带来了不利影响。促使UNCITRAL于1996年重新审查国际海上货物运输法律制度，并最终决定启动起草“运输法文书草案”文件的直接原因是：UNCITRAL在有关电子数据交换（EDI）的统一立法活动中发现，在提单和海运单的功能、买方和卖方在运输单证上的权利义务等方面，都没有统一的国际立法，而电子商务的发展又迫切需要统一上述领域的国际立法。因此，在1996年UNCITRAL第29届会议后，委托CMI以及其他组织收集有关海上货物运输领域现行惯例和法律方面的资料，以满足在此领域建立统一立法的需要。为完成UNCITRAL的任务，CMI成立了运输法问题国际工作组，在其执行委员会成立的国际分委员会（ISC）的第一次会议上，确定了应讨论的主要问题。此后，CMI又进行了多次会议，最终在2001年12月向UNCITRAL提交了“运输法文书草案”。UNCITRAL紧接着于2001年12月成立运输法工作组，开始了长达七年的对“运输法文书草案”不断修订，最终在2008年12月11日，由UNCITRAL提交联合国大会通过了《鹿特丹规则》。
由此，可以看出《鹿特丹规则》产生的背景和过程，其并不是一个独立的、完全与以前国际公约割断而来的运输法公约。海运履约方虽然是《鹿特丹规则》新设的一个新概念，但其由来正如本书第三章第一节的阐述是基于《鹿特丹规则》之前不同的公约或者不同国家国内法对承运人识别的探讨作为基础的。关于海运履约方的法律地位，笔者先从海运履约方和喜马拉雅条款的关系进行探讨。
第一节海运履约方与喜马拉雅条款
海运履约方的概念虽然提出不久，但以往的国际公约和各国国内立法对本书所指海运履约方包含的主体常有涉及。虽然多数是零散的规定，并没有形成完整统一的法律制度，这些规定中的“喜马拉雅条款”的内容，对澄清海运履约方的法律地位，研究其权利、义务、责任以及诉讼等制度具有一定的借鉴意义。
一、《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》的相关规定
《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》均是调整海上货物运输合同的主要国际公约，目前仍在很大程度上发挥着作用。
《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》对承运人做出了宽泛的规定，指承运人是包括与托运人订立运输合同的船舶所有人和承租人。在《海牙—维斯比规则》中将之前在合同中出现的“喜马拉雅条款”引入公约当中，赋予其法律效力。《汉堡规则》引入实际承运人概念，同时也规定了“喜马拉雅条款”。《汉堡规则》使“喜马拉雅条款”发生了重要变化。《汉堡规则》第7条第2款规定：“如果此种诉讼是对承运人的受雇人或代理人提起，而且该受雇人或代理人证明他是在其受雇的范围内行事，他便有权援用承运人依照本公约有权援引的抗辩和责任限制”。该款规定与《海牙—维斯比规则》第3条第2款规定唯一的不同是：《汉堡规则》取消了“(该受雇人或代理人并非独立合同人)”的内容。之所以取消括号内的内容，是因为独立合同人已经成为实际承运人，是“喜马拉雅条款”的变形和发展。此时，“喜马拉雅条款”的内容发生了质的变化，不仅是为第三方设定权利，同时也规定义务，装卸公司或港站经营人由受雇人、代理人的地位转变为实际承运人的地位。而且，实际承运人的权利义务与承运人的相同，这种权利既包括消极的权利，也包括积极的权利。实际承运人的受雇人或代理人仍然享受“喜马拉雅条款”消极权利的保护。司玉琢：“论喜玛拉雅条款的沿革及理论基础——兼评UNCITRAL《运输法草案》下的海上履约方”，载《大连海事大学学报》(社会科学版)2004年第2期。
《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》都或多或少地体现了将海上货物运输合同下承运人的责任向承运人之外参与海上货物运输的其他主体扩展的趋势。《海牙规则》中承运人的宽泛定义，为更多的人在承运人的责任体系下享受权利承担义务创造了可能。《海牙—维斯比规则》引入的“喜马拉雅条款”虽然并未将独立合同人包含在内，但仍然触及了承运人之外的实际履行货物运输任务的承运人的代理人和受雇人的相关制度，并使其具有了法律的效力，使非运输合同的当事人受到运输合同的制约和保护。《汉堡规则》实际承运人制度的设立，第一次赋予海上货物运输中承运人之外实际履行货物运输任务的主体一个特定的概念，并以此概念为基础规定了此类主体的责任制度，是海上货物运输立法的一个重大突破。虽然实际承运人的概念与本书所指海运履约方的概念存在一定的区别，但是两者所涵盖的范围具有极大的重合性，因而研究《汉堡规则》的实际承运人制度对海运履约方的研究具有很大的指导和借鉴意义。
二、《鹿特丹规则》的相关规定
《鹿特丹规则》第4条第1款规定，“本公约的规定，凡可为承运人提供抗辩或限制其赔偿责任的，适用于以合同、侵权行为或其他理由为依据就运输合同所涉货物的灭失、损坏或迟延交付，或就违反本公约规定的其他任何义务对下列人提起的任何司法程序或仲裁程序：（一）承运人或海运履约方；(二)船长、船员或在船上履行服务的其他任何人；或者（三）承运人或海运履约方的受雇人”。该条被认为是《鹿特丹规则》中的“喜马拉雅条款”，明确了所有针对承运人、海运履约方及其受雇人、船长、船员或在船上履行服务义务的人的索赔，只要索赔是就运输合同所涉货物的灭失、损坏或迟延交付或就违反公约规定的其他任何义务而提出的，不管何种诉由，都将适用公约为承运人提供的抗辩或责任限制。
在讨论该条时，对承运人或海运履约方的受雇人是否属于履约方范畴争论颇大。如果将受雇人纳入海运履约方的范畴，意味着公约的责任可以直接作用于受雇人，但这种情况不是各国国内法所能接受的，也不是公约本身立法的目的。而且，即使存在这种可能，在现实索赔中出现的概率不大，因为索赔人追索，必然会找有实力的主体去索赔，而不是找承运人或海运履约方的受雇人这种个人去索赔。但是，如果将受雇人排除在海运履约方范畴外，则可能会被诠释为承运人、海运履约方不对受雇人的行为负责，从而与公约立法精神相背离。因此，公约第4条款与“承运人或海运履约方”并列规定了“承运人或海运履约方的受雇人”在被追索时享有责任限制和抗辩。但在公约第19条第4款海运履约方的责任规定中，又规定了“本公约规定概不要求船长或船员、承运人的受雇人或海运履约方的受雇人负赔偿责任”，似乎与公约第4条款冲突。《鹿特丹规则》第4条仍然是传统的喜马拉雅条款，但仅限于保护承运人的受雇人，不包括承运人的代理人，因为代理人在《鹿特丹规则》下，已成为海运履约方。《鹿特丹规则》第19条第4款规定的“船长、船员，承运人或海运履约方的受雇人的责任”是一种更广泛的责任，包括责任基础等，对此新规则不作调整，留给各自国内法解决。喜马拉雅条款仅仅适用消极的抗辩权—责任限制和抗辩，不包括更广泛的责任，所以两个条款并不矛盾。
三、国际公约中“喜马拉雅条款”主体的历史演变
综观历次国际公约对“喜马拉雅条款”的规定，其历史演变大致经历了四个阶段：
第一阶段：适用于承运人的代理人、受雇人，不适用于独立合同人。该阶段对应的是《海牙规则》时期，《海牙规则》本身并没有规定，“喜马拉雅条款”是以提单条款形式出现的。此时承运人的责任期间是“钩至钩”原则，不负责装前卸后的责任，装前卸后的责任由港口经营人负责，承运人并不关心，因此，该阶段“喜马拉雅条款”的主体不包括独立合同人，只包括承运人的代理人和受雇人。
第二阶段：《海牙—维斯比规则》阶段。该阶段“喜马拉雅条款”已经引入国际公约，成为法定条款，但主体范围仍然不包括独立合同人。但在这个阶段，“喜马拉雅条款”作为合同条款，却在某些合同中，由当事人自由约定可适用于独立合同人。
Willia clauserevisited，9 JIML,2003:40-64.，这是因为随着国际海运的发展，承运人的责任期间不断扩大，如果承运人负责货物的交付，则在交付之前的装卸就成为一个必经阶段，此时，承运人需要装卸工人对因为装卸而导致的货损引用“喜马拉雅合同条款”保护自己。
第三阶段：适用于承运人的代理人、受雇人，删除了独立合同人。这个阶段对应《汉堡规则》。如前所述，这个阶段是因为《汉堡规则》引进了实际承运人概念，独立合同人已经归化为实际承运人，所以在“喜马拉雅条款”中无须再单独注明独立合同人是否需要受其保护了。
第四阶段：《鹿特丹规则》阶段，“喜马拉雅条款”主体适用于承运人和海运履约方的受雇人。
在UNCITRAL制定《鹿特丹规则》过程中，“喜马拉雅条款”主体的适用范围经历了各国代表团的多届讨论，在运输法工作组第10届会议工作报告第6条规定
运输法工作组第10届会议,联合国贸易法委员会第36届会议，维也纳，2003。：“承运人对下述各方的作为或不作为负责：（一）任何参与履约方，以及（二）其他任何人，包括根据运输合同履行或承诺履行承运人任何职责的参与履约方的分包商和代理人……参与履约一方对经其授权根据运输合同履行承运人任何职责的人，包括其分包商、雇员和代理人的作为和不作为负责……”该条表明了在讨论“喜马拉雅条款”时，最初达成的意见是该条款适用于承运人及海运履约方的分包商、代理人和雇员。此后，经过多届会议讨论，在运输法工作组第11届运输法工作组第11届会议,联合国贸易法委员会第36届会议，维也纳，2003。第12届运输法工作组第12届会议,联合国贸易法委员会第37届会议，纽约，2004。和第15届运输法工作组第15届会议,联合国贸易法委员会第38届会议，纽约，2005。会议的工作报告上，达成了“喜马拉雅条款”适用于承运人以及海运履约方的受雇人和代理人的共识，不再适用于分包商。
之所以删除分包商，是因为有与会者认为分包商本身就应该属于履约方范畴。在运输法工作组第19届运输法工作组第19届会议,联合国贸易法委员会第40届会议，维也纳，2007。会议工作报告中，“喜马拉雅条款”主体包括承运人以及海运履约方的受雇人、代理人和分合同人。实际上分合同人和分包商是一个概念两种表述，之所以在这届会议报告中又加上了分合同人，是因为有与会者认为在实际履行承运人义务的人当中相当部分是分合同人，需要强调分合同人可以享受公约赋予的抗辩和责任限制的权利，但是，承运人以及履约方包含分合同人这种隶属关系是没有争议的。在运输法工作组第21届运输法工作组第21届会议,联合国贸易法委员会第41届会议，纽约，2008。会议工作报告中，根据以前第19届会议曾经商定的要在下一届会议上对“代理人”进行处理，因为大多数与会者认为“代理人”、“分合同人”包含在履约方范围之内，所以，在最终核准的草案文本中还是删除了“代理人”和“分合同人”字样，仅仅保留了“喜马拉雅条款”主体适用范围是承运人和海运履约方的受雇人，并获通过。
四、小结
通过对历年来国际公约中“喜马拉雅条款”演变的分析，可以发现“喜马拉雅条款”的演变实际上受到每一个特定阶段承运人的责任期间的扩大以及国际海运的发展需要寻求承运人之外能够承担责任的主体，以便适应各方的需求。由此，每一阶段的新事物、新形势对“喜马拉雅条款”的适用都会带来深远的影响，海运履约方对“喜马拉雅条款”也是如此。
从字面上来看，《鹿特丹规则》中可以适用于“喜马拉雅条款”的主体变少了，仅仅局限于受雇人，但实际上，新公约却一直都在致力于扩大适用“喜马拉雅条款”。就《鹿特丹规则》而言，“喜马拉雅条款”主体适用范围貌似减少了，恰恰是因为公约创设的海运履约方概念的外延扩大，海运履约方涵盖了实际承运人、港口经营人、承诺履行承运人义务的人、分合同人以及代理人等，承运人仅仅是缔约承运人、代理缔约的代理人和签约后本身从事运输的承运人，承运人的代理人中从事货物运输的转化为海运履约方。不仅承运人的受雇人，海运履约方的受雇人也都将受到“喜马拉雅条款”的保护，而之前的“喜马拉雅条款”保护的是承运人的受雇人和代理人，受雇人和代理人并列的立法本意，导致代理人的受雇人无法享受保护。因此，《鹿特丹规则》的“喜马拉雅条款”保护承运人或海运履约方的受雇人，海运履约方的创设实际上使“喜马拉雅条款”主体的适用范围扩大了。同时，了解海运履约方与“喜马拉雅条款”的关系将有助于分析研究海运履约方的法律地位。
第二节海运履约方法律地位的几种观点
法律地位是指自然人、法人等在具体的法律关系中所具有的主体地位，反映主体在该法律关系中所具有的权利义务的性质，胡正良：“船舶管理公司的法律地位与责任”，载《世界海运》2004年第3期。海运履约方的法律地位就是其所涵盖的具体形态在海上货物运输关系中所享有权利和承担义务的外在表现形式，这种表现形式能够体现其自身的特性和属性。
一、债务履行辅助人
债务履行辅助人，是指依据债务人的意思，辅助债务人履行合同债务的当事人之外的第三人。一般有三种观点：第一种观点，有学者认为其一般有四个特征：第一，债务履行辅助人是依据法定或合同约定而出现的；第二，债务履行辅助人是依据债务人的真实意思而履行债务的；第三，债务履行辅助人必须是事实上实施了辅助债务履行的行为，也即帮助债务人履行债务，不是为自己履行债务；第四，债务履行辅助人是以债务人的名义辅助履行债务的。王利明：“关于债务履行辅助人的责任”，载http://,2002年3月29日。
第二种观点，还有学者认为，现实中存在着三种出现一个人为其他人的行为给别人造成的损害负责的情况：第一，是法人为其代表人的作为或不作为造成的结果负责；第二，一个人对受其雇佣的人对他人的损害行为负责；第三，债务人对其代理人或使用人的行为负责，债务人的使用人是指依债务人的意思事实上为债务履行之人，不以居于从属地位为必要，这第三种情况就是债务履行辅助人。按照这种观点，受雇人不是属于债务履行辅助人，债务履行辅助人包括债务人的代理人和使用人。王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），中国政法大学出版社2004年版，第70页。
第三种观点，也有学者认为，根据债务人和其债务履行辅助人之间是否存在指挥或控制的关系，就运输合同而言，如果一个履行辅助人和承运人之间存在指挥或控制的关系，那么则为从属性债务履行辅助人，如受雇人、代理人等；反之，就是独立性债务履行辅助人，杨仁寿：“运送人之履行辅助人侵权责任”，载《船贸周刊》1996年。依据这个观点，受雇人、代理人就属于从属性债务履行辅助人，那种和承运人基于契约自由单独有合同关系的是独立性债务履行辅助人。不管哪种观点，债务人应当为其债务辅助履行人的辅助债务履行的行为负责，在理论上一般称之为“为债务履行辅助人而负责”或“债务履行辅助人责任”，王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），中国政法大学出版社2004年版，第63页，还可称为“转承责任”转承责任又被翻译为替代责任、代为责任等，是指基于双方的关系，监督管理人（如雇主）对其下属（如雇员）或同事的可诉行为所承担的责任。。采纳第二种观点和第三种观点的人，认为海运履约方是海上货物运输法领域辅助承运人完成运输任务的独立性债务履行辅助人。
笔者赞同债务履行辅助人的第一种观点，也即非独立性债务履行辅助人，该学说范畴清晰，以债务履行辅助人的四个特征进行界定，实践中容易操作。第一种观点和第三种观点共同之处在于都认为受雇人是履行债务辅助人，以海上货物运输合同而言，承运人的受雇人是在承运人的管理和指挥下为承运人工作，其行为受承运人控制；受雇人是向承运人提供的是劳务本身，这种劳务具有人身专属性；受雇人在受雇范围内造成他人人身或财产的损害，由承运人对受害人承担损害赔偿责任。因此，承运人的受雇人是债务履行辅助人，依次类推，海运履约方的受雇人也是债务履行辅助人。不同之处在于第一种观点不包括独立性债务履行辅助人；而第二种和第三种观点共同之处在于债务履行辅助人都包含了不受债务人控制的履约辅助人，只是称谓不同，一个称之为债务人的使用人，一个称之为独立性债务履行辅助人，不同之处在于受雇人是否属于债务履行辅助人而已。不管是债务人的使用人，还是债务人的独立性债务履行辅助人，笔者认为都应该从债务履行辅助人的范畴中脱离，归属于另一个并列的独立合同人的范畴，以减少实践中对某个法律主体（比如海运履约方）法律地位分析的复杂性和不确定性。
由此，在采纳债务履行辅助人第一种观点的基础上，海运履约方的履行或承诺履行承运人合同项下义务的行为不是债务履行辅助行为。这是因为：第一，海运履约方是以自己的名义从事承运人运输合同项下的义务，对第三人独立承担责任。依据《鹿特丹规则》的规定，收货人或单证持有人可以直接起诉海运履约方，这实际上突破了合同相对性原则。若是认为海运履约方为债务履行辅助人的话，那么，就不能突破合同相对性原则，只能起诉承运人，这与《鹿特丹规则》的立法相冲突。第二，海运履约方和承运人之间存在合同关系，海运履约方履行和承运人之间的合同债务是自己的债务，而非承运人的债务。第三，上文第二章第一节已经分析了《鹿特丹规则》下的“喜马拉雅条款”适用主体是承运人或海运履约方的受雇人，“喜马拉雅条款”的设置本身就是了保护承运人的履约辅助人的。海运履约方则在公约中被另行规定，相当于《汉堡规则》规定实际承运人一样，不再通过“喜马拉雅条款”寻求保护。从这个角度讲，海运履约方不是债务履行辅助人。
二、独立合同人
独立合同人（independent contractor）最初的概念是来自于英美法系，是和受雇人的概念相对应的概念，是指与委托方不存在雇佣关系的独立从事委托方交给的工作的人，可以是自然人，也可以是法人。受雇人（employee）是指在雇佣关系中，按照雇主的指示或要求，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务的人。独立合同人和受雇人都是从事委托人交代的工作，但两者却有很大的区别，主要体现在是否和委托人之间存在从属关系
Myra H.Barron,Esp，Who’s An Independent Contractor? Who’s An Ewyer，Winter/Spring,1999:460.英美法系国家在实践中形成了一套区分独立合同人和受雇人的理论，比如，委托人是否对从事工作的人有比较大的控制权，有的话就是雇佣关系，没有的话就是独立合同关系，并且制定了一些确定是否有控制关系的标准。英美法系国家区分独立合同人和受雇人主要是因为给予两者的保护和责任的承担不同，给予受雇人较大的在公法领域的保护，对于独立合同人则一般不予调整；在责任承担方面，雇主要对受雇人承担责任，而独立合同人在对第三人造成损害时，一般自己承担责任Richard A. Epstein，Torts，Citic Publishing House,2003:244.
大陆法系虽然在雇佣关系上形成了类似英美法系国家的概念和制度，比如，对雇佣关系也给予公法领域的保护，也形成了确定是否为雇佣关系的一定标准等。但在大陆法系却不存在与受雇人相对应的“independent contractor”用词，没有统一的称呼。在我国，不同的学者对“independent contractor”的翻译不同，有译为“独立合同工”的，有译为“独立承揽人”、“独立合同当事人”的，我国海商法专家司玉琢教授将其译为“独立合同人”比较贴切，强调了其是不同于受雇人的一种人，而不能将其译为具体的合同关系一方的名称，比如“承揽人”等。
在海上货物运输法领域，早先的独立合同人是指与承运人在海上货物运输合同之外另外具有其他合同关系的人，主要是使船舶适航的工作人员。一般包括船舶修理人员、检验人员、罗经校正师等。司玉琢：《海商法》（第二版），法律出版社2007年版，第103页。。随着航运实践的不断发展，独立合同人的概念、范畴也在不断地发生变化，不再局限于最早的船舶修理人员、检验人员、罗经校正师等那几种人了，也不再局限于自然人了。只要是和承运人基于契约自由签订有独立的合同，以自己的名义独立履行运输合同义务的人，都是独立合同人，不管其是否知道该合同义务是本应该由承运人履行的义务。在《鹿特丹规则》下，海运履约方就是与承运人另外签订独立合同的人，这种合同的性质是独立的商业合同，内容涵盖面很多，比如，可以是运输合同，也可以是装卸合同、理货合同等。在这些合同中，承运人作为一方合同主体，海运履约方作为另一方合同主体，比如，在运输合同中，承运人和托运人之间本身存在着一个运输合同，承运人和海运履约方之间也可以存在着一个独立的运输合同，此时，承运人相当于托运人，海运履约方则相当于承运人，海运履约方履行自己的运输合同项下的义务实际上就相当于承运人履行和托运人的运输合同项下的运输义务一样。因此，海运履约方应该属于独立合同人。
从海运履约方和承运人的关系来看，承运人的概念经历了一个从无到有，从模糊到逐渐清晰的过程。海上货物运输中，传统的承运人是指与托运人缔结运输合同，签发提单，履行运输任务。但随着航运的发展，这些行为经常由不同方来完成，就产生了怎么对承运人识别的问题。早期法律对承运人的概念没有明文规定，直到《海牙规则》对承运人第一次定义，这种状况才有所改观。郭小卿：“对承运人和实际承运人联系与区别的研究”，载中国涉外商事审判网，http:///ss/explore/exploreDetial.php?sId=2331，2007年3月22日。。《汉堡规则》对承运人的定义进行了修正，不再采用“承运人：包括与托运人订立运输合同的船舶所有人和承租人”这样宽泛的定义，而是指其本人或以其本人名义与托运人订立海上货物运输合同的任何人。《汉堡规则》对承运人采用的是“订约标准”，即只要与托运人订立了运输合同而无论其是否实际从事运输即被赋予承运人的身份，而实际从事运输者只能称之为实际承运人。《汉堡规则》对承运人的定义与《海牙规则》相比，显然更加清晰，通过是否订立运输合同来识别承运人在实践中也具有可操作性。但是，“以其本人名义”的措辞排除了英美法“隐名代理”和“未披露委托人的代理”的适用。其关于代理的分类可分为披露委托人的代理(agency of disclosed principal)和未披露委托人的代理(agency of undisclosed principal)，前者又可分为显名代理(agency of named principal)和隐名代理(agency of unnamed principal)。显名代理指代理人既表明为他人代理，又具体指明委托人的姓名；隐名代理虽表明自己为他人代理的身份，但不指出委托人究竟是谁。未披露委托人的代理指代理人根本不表明自己为他人代理的身份，更不指明委托人。江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第345页。
我国《合同法》吸收了英美法中上述制度的某些作法《合同法》第402条规定:“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本条实际上是对隐名代理的规定。第403条规定:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”本条实际上规定了未披露委托人的代理。。很显然，隐名代理和未披露委托人的代理中都不是以“本人名义”与第三人订立合同的。《鹿特丹规则》将承运人定义为：“与托运人订立运输合同的人”。该定义遵循《海牙规则》和《汉堡规则》所体现的承运人即订约人的原则且回避了《汉堡规则》中代理问题，《鹿特丹规则》第37条明确规定了“承运人的识别是以运输合同记载的为准以及在无记载时，货物已装上指定船舶的，推定船舶所有人为承运人，若该船舶所有人能证明船舶处于光船租赁中，且能指出光船承租人及地址，此时推定光船承租人为承运人。或该船舶所有人通过指出承运人及地址，推翻将其当作承运人的推定。光船承租人也可以按照同样的方式推翻将其当作承运人的任何推定”，因此，在《鹿特丹规则》下，承运人的识别相对明确，被确定为承运人的人之外的其他履行运输任务的人就是海运履约方。
我国《海商法》采纳《汉堡规则》的定义还是比较合理的，但要么在该定义的基础上进行修改，将隐名代理和未披露委托人的代理的情况涵盖其中，要么直接采用《鹿特丹规则》的立法特点。不管如何立法，承运人必然是运输合同中与托运人相对应的另一方合同当事人，这也是承运人与海运履约方的最本质区别。同时，基于上文的分析，海运履约方是承运人的独立合同人，承运人的受雇人因其人身属性，在承运人的指挥下提供劳务，其后果由承运人承担的事实，使其处于承运人的债务履行辅助人地位，海运履约方的受雇人是海运履约方的债务履行辅助人，在《鹿特丹规则》下，这两种受雇人受“喜马拉雅条款”的保护。
三、小结
《鹿特丹规则》创设海运履约方，解决了港口经营人的法律地位之争，这是创设海运履约方的价值和重要意义之一。海运履约方本身的法律地位实际上在《鹿特丹规则》中根据有关海运履约方具体的权利、义务的规定应该是可以明确地反映出来。尽管有人认为，“海运履约方是对海运履约辅助人制度的新发展，是全面、直接调整履约辅助人的制度。“喜马拉雅条款”规定只停留在履约辅助人的抗辩权利方面，对援引“喜马拉雅条款”的人的法律地位并没有明确下来，对他们的调整是一种间接调整。实际承运人制度虽然属于直接调整履约辅助人制度，但调整范围较窄，没有解决港口从事合同义务的人的责任限制问题”
闻银玲：《海运履约方法律制度研究》，法律出版社2010年版，第156~158页。。但笔者认为，持这种观点的话，无论海运履约方对传统债务履行辅助人制度如何突破，都无法从根本上扭转债务履行辅助人的性质，也即辅助债务人履行债务的实质，若是突破到已经不是辅助履行的程度时，就应该不是债务履行辅助人了，而是一个完全的、独立的责任主体了。因此，海运履约方本身的法律地位是独立合同人，而其受雇人才是债务履行辅助人。
第三节海运履约方的法律地位体现合同相对性原则的全面突破
随着国际贸易的发展，海上货物运输方式和规模都不断地增加和扩大，在航运实践中，实际参与货物运输的主体越来越多，在承运人和实际参与运输主体之间还存在众多的承诺履行运输义务的主体，而这些运输主体又对应着托运人、收货人等一方主体，这些主体纠缠在同一海上货物运输关系中，使现代航运呈现了利益复杂化、多样化。在这种情况下，厘清海运履约方的法律地位在海上货物运输关系中的体现，尤其是和货方之间的法律关系，从而为进一步研究其在海上货物运输法律关系中所具有的权利、义务，确立完善的责任和诉讼体系，并最终构建海运履约方制度体系奠定基础。
所谓货方，是航运实践中一种通俗的称谓，也就是依据运输合同或运输单证有权收取货物的人。海运履约方是相对于货方而言的，对于货方，海运履约方的权利、义务是法定的，他们之间不存在任何的合同关系。双方之间法律关系是基于海运履约方运输或承诺运输货主的货物这种事实行为而发生的。在海运履约方运输阶段发生货物灭失、损坏或迟延交付时，货方可以向其主张赔偿。可见，海运履约方基于独立合同人的地位，对货方而言，是平行于承运人之外的以自己名义、独立履行承运人运输合同项下义务的责任主体，他的创设是对合同相对性原则的全面突破，使收货人和海运履约方构成了准合同关系。
一、合同相对性原则及其突破
合同相对性原则(doctrine of privity of contract)和债的相对性原则（doctrine of relativitat des forderungsrechts）分别是英美法系和大陆法系在合同法制度**同认可的一项原则。英美普通法认为合同当事人的相互关系，是合同义务对双方当事人产生约束力的前提，合同对非合同当事人不具有强制力，即一份合同不能将合同义务强加给第三人，也不能将合同利益授予第三人。这就是合同相对性原则。何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第199页。大陆法系的债的相对性原则，最早来自于罗马法，是指债只能约束债权人和债务人，无契约则无约束，契约之外的第三人没有参与契约的合意，当然不能享有契约的权利和承担契约的义务。由此可见，虽然英美法系和大陆法系对此称呼不同，但内容基本相同，都认可合同只能在合同之间的当事人有约束力，合同当事人之间可以相互请求，不能向合同之外第三人提出合同上的请求或设定合同义务。
合同相对性原则和合同自由原则被称为契约的两大基石，在资本主义经济发展过程中起到了非常大的作用，但随着经济的发展，市场化普及，以合同为链接的市场经济出现了前所未有的复杂化，现代市场经济的关联性和渗透性已经成为经济发展的基础。严格的合同相对性原则已经越来越显现出它的不便和不公平之处，市场经济的发展已经使合同当事人之间为他人设定利益的情况越发普遍，比如，保险合同、运输合同等。合同当事人在契约中为他人设定利益实际上是合同自由的一种体现，但在严格的合同相对性原则的冲击下已经丧失了自由的光辉。这种弊端随着经济的发展已经越来越不合时宜，法的公平价值理念越发深入人心。
因此，在英美法系的判例和大陆法系的民法典中均承认了合同可以为他人设定利益，并规定了他人利益受损时救济手段。如德国民法中“附保护第三人作用的契约制度”、法国民法中的“直接诉权制度”。就连一向保守的英国也在1999年通过了《合同法（第三方权利）》法案，从法律规定的角度根本解决了合同为第三方设定权利的有效性问题。其中第一部分第1条第1项规定，第三方在合同有明确规定的前提下，“有权”履行合同。如果合同涉及第三方利益，即使合同中并未记载第三方的名字，但只要其是某一特定种类的主体之一（比如，装卸工人、承租人等），或者是符合某一特殊描述的人，仍然可以履行合同，除非合同明确约定缔约方不愿使合同条款被他人强制适用See Tony Vlasto & Julian Clark，The Effect of the Contracts（Rights of Third Parities）Act 1999 on Voyage and Time Charter Parties，25 Tulane w Journal，summer，2001:526-527.。这即是合同相对性原则突破的一种现象。此外，合同相对性原则的突破还可直接依据法律规定而实现。
比如，买卖不破租赁的规定、债权人代位权的规定、美国法上“利益第三人担保责任”规定以及运输法领域消极权利实现的规定等。这是合同相对性原则突破的另一种现象。
在各国实践中，对于合同相对性原则的突破是有不同理解的。大陆法系的学者认为债的相对性原则突破体现为：为他人利益的合同、附保护第三人作用的合同等；英美法系的学者则将合同相对性原则的突破归纳为：保险、信托、租赁合同、银行信用、合同转让、代理、债务更新等；我国的学者对此也有不同的看法，基本上可以分为：为他人利益的合同、第三人代为履行的合同、合同代位权、撤销权、保险代位权、第三人侵害债权、买卖不破租赁等。笔者认为这些合同相对性原则的突破是从外延的角度来归纳的，这种归纳的方法不可能说明合同相对性原则突破的真实内涵。合同相对性原则的突破实际上是在社会实践的需要基础上，各国立法理念从早先合同自由体现的个人主义向市场经济化下的社会利益主义的一种转变。既然是合同相对性原则的突破，则意味着无论各国怎样对合同相对性原则的突破进行分类，都回避不了合同以外的第三人的参与。再基于合同自由原则，合同当事人在合同中约定为他人的利益或为他人设定义务是其契约自由的体现，法律不应该给予消极的干预。相反，当在合同中约定的事项涉及第三人时或社会实践的不断发展需要时，法律应该给予积极的调整，也即对第三人规定享有的权利或承担的义务，否则，则可能对社会利益产生不利的影响。因此，合同相对性原则的突破应该是合同之外的第三人基于法定或合同约定，以自己的名义独立地享有法定或合同项下的全部或部分权利，承担法定或合同项下的全部或部分义务、责任。这也是合同相对性原则突破的实质内涵。
二、海运履约方与货方形成准合同关系
所谓准合同是指不是依据双方意思表示一致达成的行为，而是基于法律的规定在当事人之间形成的法律关系。准合同理论早在罗马法时期就有论述，“严格地说，债的成立若非因为契约和侵权，则必定因为准合同，崔建远：“债法总则与中国民法典的制定”，载http://。”，这种理念在大陆法系一直延续至今，是运输法领域海运履约方与货方之间合同相对性原则全面突破的理论基础。
依据合同相对性原则，海运履约方不是运输合同的当事人，不受运输合同的约束。在海运履约方运输的区段，如果货物发生货损或迟延交付，货方要想直接起诉海运履约方，只能对其提起侵权之诉。由于海上航运自古以来的高风险，因此，海上货物运输合同除了适用合同法之外，其还通过国际公约或国内特别法强制适用包括免责抗辩权、危险货物处置抗辩权、责任限额等在内的特殊规则用以保护承运人。在合同相对性理论下，海运履约方在侵权之诉中，如果不能享有承运人的这些特殊规则，则意味着海运履约方和承运人的责任承担是有很大区别的，对履行承运人运输义务的海运履约方来说，这不仅显失公平，也不利于海上货物运输法律关系的稳定，更会阻碍国际贸易和国际海运的发展。
到目前为止，国际公约中对运输合同相对性原则突破的制度有：收货人和提单持有人的规定以及发货人的规定、承运人的受雇人以及代理人抗辩权规定、实际承运人和海运履约方。《鹿特丹规则》第4条第2款规定，“本公约的规定，凡可为托运人或者单证托运人提供抗辩的，适用于以合同、侵权行为或者其他理由为依据，对托运人、单证托运人或者其分合同人、代理人或者受雇人提起的任何司法程序或者仲裁程序”。这是与托运人有关的第三人享有托运人的抗辩权的规定，也是公约对合同相对性的新突破。
就海运履约方来说，《鹿特丹规则》第4条第1款的规定（前文第四章第一节第二点）体现了公约中与承运人有关的第三人享有承运人抗辩和限制责任权利的规定，是合同相对性的突破。公约第19条第1款规定，“符合下列条件的，海运履约方必须承担本公约对承运人规定的义务和赔偿责任，且有权享有本公约对承运人规定的抗辩和赔偿责任限制：（一）海运履约方在一缔约国为运输而接收了货物或在一缔约国交付了货物，或在一缔约国某一港口履行了与货物有关的各种活动；并且（二）造成灭失、损坏或迟延交付的事件发生在：1.货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港的期间内，2.货物在海运履约方掌管期间，或3.海运履约方参与履行运输合同所载列任何活动的其他任何时间内”。该条的规定，笔者认为是对合同相对性原则的再一次、全面的突破，因为依据该条，海运履约方在符合条件下，要承担承运人的义务、责任，而义务和权利是对应的，所以，海运履约方也享有包括公约明确规定的抗辩和责任限制在内的权利，也即海运履约方在从事海上货物运输时，虽然和托运人不存在运输合同关系，但却依据《鹿特丹规则》享有承运人的权利，承担承运人的义务和责任。此外，《鹿特丹规则》在第68条专门规定了“对海运履约方的诉讼”，创新性地体现了在诉讼方面的合同相对性的突破，本书在下面的第六章根据公约第十三章时效和第十四章管辖权的规定，也扩展研究了有关海运履约方提起的诉讼方面的内容。因此，综观《鹿特丹规则》，其规定了海运履约方的权利、义务、责任和司法程序，从最初提单中的“喜马拉雅条款”，到《海牙—维斯比规则》中“喜马拉雅条款”的法定化，再到《汉堡规则》扩大到实际承运人制度；从最初的抗辩权一方面对合同相对性的突破，到权利、义务、责任、司法程序等方面突破合同相对性，海运履约方的创设，是一个渐进的过程，不仅是运输合同相对性原则的突破，而且是全面地突破，其基于法定具备了一个正常运输合同所应该具备的合同要素，所以和货方形成了准合同关系。下面以图示说明海运履约方和货方的关系。
海运履约方与货方的关系
Relationship between party and cargo
在这里不能不谈到批量合同。《鹿特丹规则》第1章第1条第2款规定：“批量合同是指在约定的期间内分批装运特定数量货物的运输合同。货物数量可以是最低数量、最高数量或一定范围的数量” 。《鹿特丹规则》第80条是有关批量合同特别规则的规定，共六个条款，其中：第一款规定，在承运人与托运人之间，批量合同可以规定背离（增加或减少）本公约规定的权利、义务和赔偿责任。第二款规定，根据本条第一款作出的背离，仅在下列情况下具有约束力：第一，批量合同载有一则该批量合同背离本公约的明确声明；第二，批量合同（1）是单独协商订立的，或（2）明确指出批量合同中载有背离内容的部分；第三，给予了托运人按照符合本公约的条款和条件订立运输合同，而不根据本条作出任何背离的机会，且向托运人通知了此种机会；并且第四，背离即不是（1）以提及方式从另一文件并入，也不是（2）包含在不经协商的附合合同中。第三款规定，承运人的公开运价表和服务表、运输单证、电子运输记录或类似文件不是本条第一款所指的批量合同，但批量合同可以通过提及方式并入此类文件，将其作为合同条款。第四款规定，本条第一款即不适用于第14条第一项和第二项（承运人的船舶适航义务）、第29条（托运人提供信息、指示和文件的义务）和第32条（危险货物特别规则）中规定的权利和义务或因违反这些规定而产生的赔偿责任，也不适用于因第61条（赔偿责任限制权的丧失）述及的作为或不作为而产生的任何赔偿责任。第五款规定，批量合同满足本条第二款要求的，其中背离本公约的条款，须满足下列条件，方能在承运人与非托运人的其他任何人（即合同第三人）之间适用：第一，该人已收到明确记载该批量合同背离本公约的信息，且已明确同意受此种背离的约束；第二，并且此种同意不单在承运人的公开运价表和服务表、运输单证或电子运输记录上载明。第六款规定，一方当事人对背离本公约主张利益的，负有证明背离本公约的各项条件已得到满足的举证责任。
以上条款就说明了《鹿特丹规则》突破了传统运输法公约对海上货物运输合同强制性适用的体系，规定了批量合同可以在一定条件下背离公约的条款，体现了合同自由，但同时也对批量合同的背离提出了限制，仍然体现了运输合同的法定原则。因此，可以这样说《鹿特丹规则》下批量合同反映了海上货物运输合同从一开始的契约自由到合同法定受到诸多限制，再到《鹿特丹规则》确立批量合同自由，一定条件下享受自由的光辉，动态体现了合同自由到合同法定再到一定条件下合同自由的变动，反映了一种合同自由理性的回归。在各种海上运输模式中，批量合同在中美航线、中欧航线早就出现并呈现逐年增多的情况，《鹿特丹规则》基本采纳美国的观点，将批量合同写了进去，在一定的条件下适用和限制下背离。这在很大程度上要引起中国的重视。笔者认为美国热衷于批量合同，并通过自己的综合实力博弈最终将批量合同纳入《鹿特丹规则》，无非是考虑到美国是贸易、航运强国并且是进出口大国，海上货物运输量大，较大的合同自由权可以使美国借助自己的强国身份，在背离公约条款时通过自由协商获得更大的方便和利益。王威：“《鹿特丹规则》下批量合同自由法律问题研究”，载《社会科学辑刊》2011年第1期。
那么，在批量合同下，双方当事人之间背离了公约规定的权利、义务等，批量合同运输下的海运履约方是否可以同样适用已经背离的权利、义务呢？第80条第5款规定了在符合某些条件的情况下，背离的内容可以对承运人及托运人之外的第三人发生效力。但仔细琢磨该款的含义，笔者认为该款所体现出来的第三人应该是指与承运人相对的托运人这一方的第三人，如收货人、单证持有人等，不应该包括与承运人并列的履行运输义务的海运履约方。因此，笔者认为，虽然海运履约方的创设是对合同相对性原则的全面突破，但并不是说合同相对性原则在海运履约方制度体系中坍塌了。也即，虽然批量合同可以在一定条件下背离公约的条款，但只约束批量合同双方当事人，对于海运履约方而言，不管是否已经背离，其仍然是在公约范畴内承担公约对承运人规定的义务和赔偿责任，享有公约对承运人规定的抗辩和责任限制，体现对批量合同相对性原则的突破。《鹿特丹规则》第19条第2款规定，“承运人约定在本公约对其规定的义务范围之外承担义务的，或约定其赔偿责任限额高于本公约所规定的限额的，海运履约方不受该约定的约束，除非海运履约方明示约定接受该义务或该更高限额”。该条明确了未经海运履约方同意，承运人不得在合同中为海运履约方设定高于法定的责任，这也反映了合同相对性原则的存在。但若设定的义务或责任少于公约规定的义务范围或低于责任限额时，海运履约方是否需要明示同意，还是直接适用？这需要在实践中验证，笔者认为即使设定的义务、责任减少了，海运履约方应该通过约定的方式享有承运人较小的义务或责任，否则，依然适用公约的规定。若是直接为海运履约方设定了权利，这样的设定不需海运履约方知道或同意，此时设定的权利处于不确定状态，但也需要其明示同意才能生效。
三、小结
综上所述，海运履约方的法律地位在海上货物运输法律关系中的体现很特殊，一方面他基于和承运人的商业合同，以自己的名义、独立履行自己负有的承运人运输合同项下的义务，事实上完成了承运人的运输工作，彰显了承运人的独立合同人或分合同人的身份；另一方面他基于《鹿特丹规则》法定的缘由，享有承运人的抗辩、责任限制权利、承担承运人的管货、适航等核心义务、对货方负有赔偿责任，并具有自己的独特的诉讼体系，与货方之间构成了准合同关系，实现对合同相对性原则的全面突破。因此，海运履约方在海上货物运输法律关系中的法律地位的两面性，决定了必须为其构建一种独立的、全面的法律制度体系，规范并统一其在参与海上货物运输过程中的权利、义务、责任以及诉讼等关系，这样才能更好地促进国际贸易和国际航运的发展，体现《鹿特丹规则》的立法目的。
第四节中国与东盟海运立法中相当于海运履约方的主体法律地位体现
在我国，相当于海运履约方的主体主要是实际承运人和港口经营人。我国《海商法》吸收《汉堡规则》的规定，引进实际承运人，是指“接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人”。从这个概念分析以及在实践中形成的不同判例，关于实际承运人的地位，有人认为是承运人的代理人，也有人认为是独立合同人；上文第三章第二节标题二的第二点内容中具体分析了我国港口经营人的概念以及相关的港口业务，我国在港口和航运企业分离之前，港口是属于承运人，现行体制将港口和航运企业分离后，现行法中没有明确规定港口经营人的地位。从目前我国相关判例来看，港口经营人地位的观点也有承运人的受雇人或代理人、独立合同人、不受《海商法》调整等之说，比较多的观点是认为港口经营人是实际承运人。我国关于实际承运人、港口经营人地位的混乱导致了航运实践中的困惑，究其原因就是因为在立法中没有明确其地位。
在东盟的海运立法中，相当于海运履约方的主体是实际承运人。
就东盟海运立法而言，《东盟多式联运框架协议》王威、关正义：“《鹿特丹规则》背景下《东盟多式联运框架协议》问题研究——与中国海运立法比较”，载《东南亚纵横》2011年第5期。是2005年11月17日在老挝首都万象召开东盟国家第11届交通部长会议时，落实1992年1月的东盟首脑会议通过的《东盟加强经济合作框架协定》而签署的。该协议共11章42个条文，涉及的内容主要有：定义、多式联运经营人责任、多式联运经营人责任限制、托运人责任、管辖与权限、多式联运经营人、最后条款等。其制定的目的是为了促进东盟成员国之间国际贸易的扩大及刺激经济的平稳发展；创造高效率的多式联运为国际贸易的发展提供充足的服务；建立一个用户之间的国际运输服务供应商的利益平衡机制，并不影响有关国家法律法规和单式运输业务的控制权。《东盟多式联运框架协议》涉及的主体概念有承运人、托运人、收货人、多式联运经营人等。该协议第1章定义第1条第1款“承运人”（Carrier）是指履行或承诺履行运输全程，或其中一部分的人，无论他是否被确认为多式联运经营人；第12款“多式联运经营人”（nsport operator）是指以自己的名义或通过他人代其行事，订立多式联运合同的人；第4款“托运人”是指与多式联运经营人订立多式联运合同的人。由此，可以看出，《东盟多式联运框架协议》中，“承运人”是承担实际运输任务或转委托履行运输的主体，也即实际承运人，多式联运经营人则是与托运人签订合同的人，在整个运输过程中涉及到海运部分时，“承运人”就相当于《鹿特丹规则》中的海运履约方了。
在第三章第四节标题一的第四点内容中，笔者已经说明东盟海运立法研究还以泰国为例：
1991年11月14日，泰国国王普密蓬阿杜德陛下宣布“鉴于被视为权宜之计有关海上货物运输的法律获得国家同意，并由国王颁布，被称之为《海上货物运输法》（Carriage of Goods by Sea Act，B.E. 2534），在政府宪报公布之日九十日起满生效”。该部法律是泰国调整远洋货物运输的主要法律，其地位相当于我国的《海商法》。王威：“《鹿特丹规则》下中国与泰国海运立法探讨”，载《东南亚纵横》2010年第7期。泰国《海上货物运输法》分六章61个条文，序言有7个条文，介绍了包括承运人、托运人、收货人在内的相关概念；第一章承运人的权利与义务，共10个条文，规定了承运人的管船义务—适航义务（第8条）、管货义务（第10条）、舱面货配置义务（第11条）、签发单证的义务（第12条、第13条）等。还规定了承运人的权利，包括承运人的留置权（第15条）等；第二章提单，共13个条文，主要规定有关海上运输的重要单证—提单的有关内容；第三章托运人的权利与义务，共8个条文，主要规定了托运人的如实告知货物情况的义务（第32条）等。也规定了托运人的权利，主要是托运人的中途停运权（第36条第1款）等；第四章承运人的法律责任，共12个条文，规定承运人的基本责任期间（第39条）、承运人的交付货物（第40条）、承运人延迟交付责任除外规定（第42条）、承运人和实际承运人的责任关系（第43条、第44条、第45条）、货物损坏、延期交付等索赔的相关期间规定（第46条、第47条、第48条）等；第五章承运人法律责任的除外规定，共7个条文，主要规定了承运人的免责或减责事由。承运人免责事由的规定（第52条）、火灾免责的规定（第53条、第54条）、海上合理绕航免责规定（第55条）、海上运输活生物固有风险免责规定（第56条）等；第六章承运人的责任限制和赔偿计算，共4条，规定了承运人的责任限额以及如何计算赔偿。承运人的责任限额规定（第58条、第59条）、承运人责任限额的除外规定（第60条）、货物损坏、丢失的计算方式（第61条）等。王威：“《鹿特丹规则》下中国与泰国海运立法探讨”，载《东南亚纵横》2010年第7期。
泰国《海上货物运输法》第3条第2款规定，“实际承运人，是指不是通过与托运人订立海上货物运输合同的一方，但一直由承运人委托，从事海上运输合同项下规定的货物运输的任何人。它还包括实际承运人委托执行货物运输下的任何人等，无论有多少个受托人，包括任何明示或默示的货物运输业务”。该条的规定，实际上是借鉴《汉堡规则》引进了实际承运人，但又明确了实际承运人包括中间实际承运人以及不断可能产生的真正从事海上运输业务的实际承运人，避免了中间实际承运人是否属于实际承运人范畴的争议，其相当于海运履约方。
从以上立法来看，东盟海运立法实际借鉴了《汉堡规则》引进了实际承运人，并且受到了泰国《海上货物运输法》的影响，将“承诺履行”明确写入概念当中，解决了中间实际承运人的问题。《汉堡规则》设置实际承运人制度也是为了在承运人资信缺乏以及不能掌握时或实际承运人过错导致货损及迟延交付时，提单持有人可以单独追诉实际承运人并由其承担赔偿责任。因此，在东盟海运立法中，对于实际承运人的地位应该是独立合同人的地位，其和承运人之间是连带责任关系。
综上，海运履约方的创设将实际承运人、港口经营人涵盖在内，解决法律地位之争，这样，无论是我国还是东盟均可以在以后的修法中借鉴这一制度。